CRITERIO de interpretación, para efectos administrativos, de los artículos 109 Bis y 193 Bis de la Ley del Seguro
Social |
Viernes 03 de Mayo de 2019 |
Al margen un sello con el Escudo Nacional,
que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Gobierno de México.- Instituto Mexicano
del Seguro Social.- Dirección Jurídica.- Of. No. 0952174000/082.
Mtra. Norma Gabriela López Castañeda
Titular de la Dirección de Incorporación y Recaudación
Presente
Hago referencia al
oficio número 0952189220/081, de fecha 17 de enero de 2019, mediante el cual el
contador público Francisco Javier Velázquez Angulo, titular de la Coordinación
de Clasificación de Empresas y Vigencia de Derechos, solicitó se informe el
estado que guarda la consulta formulada a través de los escritos 0952189220/4113,
y 0952189220/4801 del 25 de septiembre y 20 de noviembre de 2018, relativa a
los alcances jurídicos, para efectos de la vigencia de derechos, de la adición
de los artículos 109 Bis, y 193 Bis, de la Ley del Seguro Social.
Lo anterior, toda vez
que en opinión de dicha Coordinación el referido artículo no contempla el periodo
de conservación de derechos para los beneficiarios del asegurado conforme al
artículo 84, de la Ley del Seguro Social, dado que la fracción VI, del artículo
21, de la Ley Federal de Declaración Especial de Ausencia para Personas
Desaparecidas no establece temporalidad, al señalar que las personas
beneficiarias de un régimen de seguridad social derivado de una relación de
trabajo de la persona desaparecida continúen gozando de todos los derechos y
beneficios aplicables a este régimen. Asimismo, tampoco se menciona si el
asegurado debería estar vigente en sus derechos ante el Instituto al momento de
la fecha que se manifieste en la Declaración Especial de Ausencia, conforme a la
fracción I, del artículo 21 de la Ley Federal de Declaración Especial de
Ausencia para Personas Desaparecidas.
En este sentido, la
Coordinación de Clasificación de Empresas y Vigencia de Derechos requiere que
se establezca la forma en que se otorgaría la vigencia de derechos a los
beneficiarios del asegurado desaparecido, mencionando que esa Normativa propone
que sea en tanto el asegurado es localizado con vida o hasta el momento en que
se declare su muerte.
Adicionalmente,
solicita opinión respecto a lo siguiente:
— ¿Es factible que el Instituto
determine y resuelva respecto a las condiciones bajo las cuales la cuenta
individual será puesta a disposición, particularmente, si es viable decidir qué
subcuenta podrá ser afectada?
— ¿Cuál es el área competente
que debe emitir la resolución a la que hace referencia el artículo 193 bis,
considerando en su caso la inclusión de términos respecto a los cuales los
beneficiarios podrán disponer de la cuenta individual?
Al respecto, con
fundamento en el artículo 75, fracciones I y VII, del Reglamento Interior del
Instituto Mexicano del Seguro Social, me permito comentar a usted lo siguiente:
En relación con el
artículo 109 Bis, de la Ley del Seguro Social se debe considerar que:
1. La Ley General en materia de Desaparición Forzada de Personas,
Desaparición cometida por particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de
Personas, tiene entre sus objetivos garantizar la protección integral de los
derechos de las personas desaparecidas hasta que se conozca su suerte o paradero;
así como la atención, asistencia, protección y, en su caso, reparación integral
y garantías de no repetición, en términos de la legislación aplicable.
La Ley
prevé la emisión de una Declaración Especial de Ausencia, la cual tendrá como
efecto, entre otros, permitir que los beneficiarios de un régimen de seguridad
social derivado de una relación de trabajo de la persona desaparecida,
continúen gozando de todos los beneficios aplicables a este régimen, conforme a
lo dispuesto en el artículo 146, fracción V, de dicho ordenamiento.
2. La Ley Federal de Declaración Especial de Ausencia para Personas
Desaparecidas tiene por objeto, entre otros, reconocer, proteger y garantizar
la continuidad de la personalidad jurídica y los derechos de la persona
desaparecida; así como otorgar las medidas apropiadas para asegurar la
protección más amplia a sus familiares.
En
particular, para el caso de la consulta formulada por la Coordinación de
Clasificación de Empresas y Vigencia de Derechos, la Declaración Especial de Ausencia
tiene por efecto el reconocimiento de la ausencia de la persona desaparecida
desde la fecha en que se consigna el hecho en la denuncia o en el reporte; y
permitir que las personas beneficiarias de un régimen de seguridad social
derivado de una relación de trabajo de la Persona Desaparecida continúen
gozando de todos los derechos y beneficios aplicables a este régimen. Lo
anterior, conforme lo dispuesto en el artículo 21 fracciones I y VI, de la Ley
en cuestión.
En el caso
de los derechos laborales de la persona desaparecida, la Ley establece lo
siguiente:
“Artículo
26.- La Declaración Especial de Ausencia protegerá los derechos laborales
de la Persona Desaparecida en los siguientes términos:
I. Se le tendrá en situación de permiso sin goce de sueldo. En el
supuesto de que la víctima fuera localizada con vida, el patrón deberá
reinstalarlo en el puesto que ocupaba en su centro de trabajo antes de la
desaparición;
II. Si es localizada con vida, recuperará su posición, escalafón y
derechos de antigüedad de conformidad con la legislación aplicable;
III. A las personas beneficiarias en materia de seguridad social, se
les reconocerán y conservarán los derechos y beneficios que establece el orden
jurídico aplicable, y
IV. Se suspenderán los pagos con motivo del crédito para la
adquisición de viviendas.
La medida
de protección prevista en la fracción I del presente artículo se mantendrá
hasta por cinco años, pasados los cuales no habrá obligación para el empleador.
Por lo que hace a lo previsto en las demás fracciones, las medidas de
protección se mantendrán hasta la localización, con o sin vida, de la Persona
Desaparecida.
Por lo
que hace a las fracciones III y IV del presente artículo, la Federación será la
encargada de garantizar que dichas protecciones continúen, en términos de la legislación
aplicable.
Si la
Persona Desaparecida laboraba al servicio de la Federación, la Declaración
Especial de Ausencia protegerá los derechos laborales en el mismo sentido que
establece este artículo hasta su localización con o sin vida.”
3. El artículo 132, fracción XXIX, de la Ley
Federal del Trabajo dispone la obligación de los patrones de otorgar
permiso sin goce de sueldo a las y los trabajadores declarados desaparecidos
que cuenten con Declaración Especial de Ausencia, en los términos de lo
establecido en la legislación especial en la materia.
En el mismo sentido, el artículo 133, fracción XVI, de esta
Ley, establece la prohibición para el patrón de dar de baja o terminar la
relación laboral de un trabajador que tenga la calidad de persona desaparecida
y cuente con Declaración Especial de Ausencia, en los términos de lo
establecido en la legislación especial en la materia.
4. El artículo 109 bis, de la Ley del
Seguro Social, adicionado mediante Decreto que se publicó en el Diario
Oficial de la Federación el 22 de junio de 2018, señala que cuando el
trabajador tenga la calidad de persona desaparecida y cuente con Declaración
Especial de Ausencia, en términos de la legislación especial en la materia, los
beneficiarios conservarán el derecho a recibir la asistencia médica y de
maternidad, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria que sea necesaria.
De lo anterior se
desprende que en el caso de Declaración Especial de Ausencia subsiste la
relación laboral entre el patrón y la persona desaparecida, sin que exista
obligación para el primero de pagar salarios a la segunda. En consecuencia,
resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 31, de la Ley del Seguro Social,
que establece lo siguiente:
“Artículo
31. Cuando por ausencias del trabajador a sus labores no se paguen
salarios, pero subsista la relación laboral, la cotización mensual se ajustará
a las reglas siguientes:
I. Si las ausencias del trabajador son por periodos menores de
ocho días consecutivos o interrumpidos, se cotizará y pagará por dichos periodos
únicamente en el seguro de enfermedades y maternidad. En estos casos los
patrones deberán presentar la aclaración correspondiente, indicando que se
trata de cuotas omitidas por ausentismo y comprobarán la falta de pago de
salarios respectivos, mediante la exhibición de las listas de raya o de las
nóminas correspondientes. Para este efecto el número de días de cada mes se
obtendrá restando del total de días que contenga el periodo de cuotas de que
se trate, el número de ausencias sin pago de salario correspondiente al mismo
periodo.
Si
las ausencias del trabajador son por periodos de ocho días consecutivos o
mayores, el patrón quedará liberado del pago de las cuotas obrero patronales,
siempre y cuando proceda en los términos del artículo 37;
II. En los casos de las fracciones II y III del artículo 30, se seguirán las mismas reglas de la fracción anterior;
III. En el caso de ausencias de trabajadores comprendidos en la
fracción III del artículo 29, cualquiera que sea la naturaleza del salario que perciban, el
reglamento determinará lo procedente conforme al criterio sustentado en las
bases anteriores, y
IV. Tratándose de ausencias amparadas por incapacidades médicas
expedidas por el Instituto no será obligatorio cubrir las cuotas obrero
patronales, excepto por lo que se refiere al ramo de retiro.”
Por lo que hace al
cuestionamiento referente a si es posible que el Instituto determine y resuelva
respecto a las condiciones bajo las cuales la cuenta individual será puesta a
disposición, particularmente, si es viable decidir qué subcuenta podrá ser
afectada, se estima necesario hacer las siguientes consideraciones jurídicas:
1. El artículo 159, fracción I, de la Ley del Seguro Social, define
a la Cuenta Individual, como aquella que se abrirá para cada asegurado en las
Administradoras de Fondos para el Retiro, para que se depositen en la misma las
cuotas obrero-patronales y estatal por concepto del seguro de retiro, cesantía
en edad avanzada y vejez, así como los rendimientos.
El artículo
169 de la Ley del Seguro Social, establece claramente que los recursos
depositados en la cuenta individual de cada trabajador son propiedad de éste
con las modalidades que se establecen en esta Ley y demás disposiciones
aplicables. Es decir, por virtud de este artículo, el legislador otorga la
propiedad al trabajador sobre los recursos acumulados en la cuenta individual,
y lo hace dueño de los recursos acumulados en la misma.
2. Por otra parte, respecto a la Ley Federal de Declaración Especial de
Ausencia para Personas Desaparecidas, del artículo 20, se desprende que
corresponde al Órgano Jurisdiccional dictar la resolución especial de ausencia,
debiendo incluir en la misma los efectos y las medidas definitivas para
garantizar la máxima protección a la Persona Desaparecida y sus Familiares;
entendiendo por órgano jurisdiccional, el competente del fuero federal en
materia civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, fracción VIII, de dicha Ley.
Adicionalmente,
establece en su artículo 21, fracción V,
que la Declaración Especial de Ausencia tendrá, entre otros efectos fijar la
forma y plazos para que los Familiares y otras personas legitimadas por ley,
puedan acceder, previo control judicial, al patrimonio de la Persona Desaparecida.
Tomando en cuenta lo anterior, la resolución que emita el Órgano Jurisdiccional
respecto a la Declaración de Ausencia del trabajador, debería precisar los
términos en que se pondrán a disposición de los beneficiarios los recursos de
la cuenta individual.
3. Respecto al área competente que debe emitir la resolución a la que hace
referencia el artículo 193 bis de la Ley del Seguro Social, le comento que el
texto de dicho numeral, se refiere a la resolución que resuelve lo concerniente
a la Declaración Especial de Ausencia, por lo que con base en el artículo 20 de
la Ley Federal de Declaración Especial de Ausencia para Personas Desaparecidas,
corresponde al Órgano Jurisdiccional emitir la resolución, y el Instituto
deberá observar los términos que establezca la misma.
En virtud de lo antes
expuesto, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 268 A, de la Ley del Seguro Social; 2 fracción V, 3 fracción II inciso e), 5, 6 y 75 fracciones I,
VII y XXII, del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social;
y con base en una interpretación armónica de lo previsto en los artículos 31,
159, fracción I, 169, 109 Bis, y 193 Bis, de la Ley del Seguro Social, en
relación con lo dispuesto en los artículos 132, fracción XXIX, y 133, fracción
XVI, de la Ley Federal del Trabajo, de aplicación supletoria de la Ley del
Seguro Social, esta Dirección Jurídica fija el siguiente:
CRITERIO DE
INTERPRETACIÓN, PARA EFECTOS ADMINISTRATIVOS, DE LOS ARTÍCULOS 109 Bis, y 193
Bis DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL
PRIMERO.- En el caso de aseguradas o asegurados del Régimen Obligatorio del
Seguro Social, que tengan la calidad de personas desparecidas y cuenten con
Declaración Especial de Ausencia, en términos de la legislación especial en la
materia, la cotización mensual de los mismos se ajustará a las reglas
establecidas en el artículo 31, de la Ley del Seguro Social, mientras subsista
la Declaración Especial de Ausencia y hasta que el patrón presente el aviso de
baja ante el Instituto por fallecimiento de la trabajadora o trabajador
desaparecido o por haber transcurrido el plazo de cinco años previsto en el
segundo párrafo, del artículo 26, de la Ley Federal de Declaración Especial de
Ausencia para Personas Desaparecidas, en relación con lo dispuesto en artículos
132, fracción XXIX, y 133, fracción XVI, de la Ley Federal del Trabajo.
SEGUNDO.- Las personas beneficiarias de la asegurada o asegurado que tenga la
calidad de persona desaparecida y cuente con Declaración Especial de Ausencia,
en términos de la legislación especial en la materia, conservarán el derecho a
recibir la asistencia médica y de maternidad, quirúrgica, farmacéutica y
hospitalaria que sea necesaria, conforme lo dispuesto en el artículo 109 bis,
de la Ley del Seguro Social, mientras subsista la Declaración Especial de
Ausencia y hasta ocho semanas después de que el patrón presente el aviso de
baja ante el Instituto por fallecimiento de la trabajadora o trabajador
desaparecido o por haber transcurrido el plazo de cinco años previsto en el
segundo párrafo, del artículo 26, de la Ley Federal de Declaración Especial de
Ausencia para Personas Desaparecidas, en relación con lo dispuesto en artículos
132, fracción XXIX, y 133, fracción XVI, de la Ley Federal del Trabajo.
TERCERO.- Para efectos de poner a disposición de los beneficiarios los recursos
de la cuenta individual de la asegurada o asegurado que tenga la calidad de
persona desaparecida, el Instituto deberá observar los términos que establezca
la resolución especial de ausencia que emita el Órgano Jurisdiccional, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 fracción V, de la Ley
Federal de Declaración Especial de Ausencia para Personas Desaparecidas, en
relación con el artículo 169 de la Ley del Seguro Social.
CUARTO.- El presente criterio entrará en vigor el día siguiente al de su
publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Atentamente
Ciudad de México, a 21
de marzo de 2019.- El Titular de la Unidad de Investigaciones y Procesos
Jurídicos, actuando como Encargado de la Dirección Jurídica, con base en el
oficio de designación número 0952170500/047, del 1 de marzo de 2019, suscrito
por el Director General del Instituto Mexicano del Seguro Social, Gustavo
Cárdenas Soriano.- Rúbrica.
(R.- 481097)
