REVISIÓN ANTE UN PANEL BINACIONAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 1904 DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMERICA DEL NORTE

EN EL CASO:

REVISION DE LA RESOLUCIÓN FINAL DE LA INVESTIGACIÓN ANTIDUMPING SOBRE LAS IMPORTACIONES DE PIERNA Y MUSLO DE POLLO ORIGINARIAS DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, INDEPENDIENTEMENTE DEL PAÍS DE PROCEDENCIA. ESTOS BIENES SON CLASIFICADOS CON LAS FRACCIONES ARANCELARIAS 0207.13.03 Y 0207.14.04 DE LA TARIFA DE LA LEY DE LOS IMPUESTOS GENERALES DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN.

EXPEDIENTE DEL SECRETARIADO: MEX-USA-2012-1904-01

 

A. GENERALIDADES

I. INTRODUCCIÓN

1. Revisión ante Panel Binacional de la Resolución Final de la investigación antidumping en contra de las importaciones de pierna y muslo de pollo, mercancía clasificada en las fracciones arancelarias 0207.13.03 y 0207.14.04 de la Tarifa de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y Exportación (“TIGIE”), originarias de los Estados Unidos de América (“Estados Unidos”), independientemente del país de procedencia, publicada en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”) el 6 de agosto de 2012.

II. INTEGRANTES DEL PANEL

Edward Hayes

David Yocis

Mark Sandstrom

Mariano Gomezperalta

Lucia Reina

III. PARTICIPANTES

2. El Gobierno de México.

AUTORIDAD INVESTIGADORA: Secretaría de Economía (“SE” o “Autoridad Investigadora” o “AI”).

3. Personas Interesadas:

IMPORTADORAS. Pilgrim’s Pride, S. de R.L. de C.V. (“PILGRIM’S PRIDE MEXICO”), Tyson de México, S. de R.L. de C.V. (“TYSON MÉXICO”), Larroc Inc. (antes, Larroc, Ltd.) (“LARROC”), Central Detallista, S.A. de C.V. (“CENTRAL DETALLISTA”), Comercial de Carnes Frías del Norte, S.A. de C.V. (“COMERCIAL DE CARNES FRÍAS”), Juan Manuel de la Torre Cárdenas (“JUAN MANUEL DE LA TORRE”), Operadora de Ciudad Juárez, S.A. de C.V. (“OPERADORA”), Sigma Alimentos Importaciones, S.A. de C.V. y Sigma Alimentos Congelados, S.A. de C.V. (en conjunto, “SIGMA”) y Sukarne, S.A. de C.V. (“SUKARNE”).

EXPORTADORAS. Sanderson Farms, Inc. (SANDERSON), Northern Beef Industries Inc. (“NORTHERN BEEF”), Simmons Prepared Foods Inc. (“SIMMONS”), Robinson & Harrison Poultry Co. Inc. (ROBINSON & HARRISON), Tyson Foods Inc. (“TYSON”), Pilgrim’s Pride Corporation (“PILGRIM’S PRIDE”), USA Poultry & Egg Export Council (“USAPEEC”), Peco Foods Inc. (“PECO”), Cervantes Distributor Inc. (“CERVANTES”) y Delato Corporation (DBA Am-Mex Services Co.) (“DELATO”).

PRODUCCIÓN NACIONAL. Bachoco, S.A. de C.V. (“BACHOCO”), Productos Agropecuarios de Tehuacán, S.A. de C.V. (“PATSA”) y Buenaventura Grupo Pecuario, S.A. de C.V. (“BUENAVENTURA”).

IV. COMPETENCIA

4.      Este Panel Binacional es competente para conocer la revisión de la Resolución Final de la investigación antidumping sobre las Importaciones de pierna y muslo de pollo, originarias de los Estados Unidos de América, independientemente del país de procedencia, mercancía clasificada en las fracciones arancelarias 0207.13.03 y 0207.14.04 de la TIGIE, emitida por la SE, cuyo número de expediente asignado por la Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales (“UPCI”) fue el 13/10, de conformidad con el Artículo 1904, Capítulo XIX del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

5. De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 1904.8 del TLCAN y la Regla 72 de las Reglas de Procedimiento del Capítulo XIX del TLCAN (“Reglas de Procedimiento”), este Panel emite su decisión por escrito.

V. INVESTIGACIÓN RELACIONADA

6. El 25 de julio de 2010 se publicó en el DOF el Decreto por el que se impuso una medida definitiva de salvaguarda bilateral sobre las importaciones de pierna y muslo de pollo originarias de Estados Unidos (el “Decreto de Salvaguarda”), que se clasifican en las mismas fracciones arancelarias que en el caso que nos ocupa.

7. La medida de salvaguarda consistió en un arancel de 98.8% que se desgravó de forma lineal en el transcurso de 5 años a partir del 1 de enero de cada año de la siguiente forma: 79% en 2004; 59% en 2005; 39.5% en 2006; 19.8% en 2007; y cero a partir de 2008. También se estableció un cupo libre de arancel de 100 mil toneladas métricas por año con un crecimiento del 1% anual durante el tiempo que se aplicó la medida bilateral.

VI. ANTECEDENTES

8. Procedimiento Administrativo de Investigación. Cronología de las Actuaciones.

9. El 2 de julio de 2010, BACHOCO, PATSA y BUENAVENTURA, (en conjunto, las “Solicitantes”), a través de sus representantes legales, comparecieron ante la SE para solicitar el inicio de una investigación antidumping por prácticas desleales de comercio internacional en su modalidad de discriminación de precios, en contra de las importaciones de pierna y muslo de pollo, originarias de los Estados Unidos de América, independientemente del país de procedencia.

10. El 8 de febrero de 2011, se publicó en el DOF la Resolución por la que se aceptó la solicitud y se declaró el inicio de la investigación antidumping sobre las importaciones de pierna y muslo de pollo (“Resolución de Inicio” o “RI”), originarias de los Estados Unidos, independientemente del país de procedencia (“Investigación Antidumping”), para lo cual se fijó como período de investigación el comprendido del 1º de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010 y como período de análisis de daño a la rama de producción nacional el comprendido del 1º de enero de 2007 al 30 de septiembre de 2010.

11. Las Solicitantes argumentaron que en los últimos años y sobre todo de abril de 2009 a marzo de 2010 (que proponen como periodo investigado), las importaciones de pierna y muslo de pollo originarias de Estados Unidos han aumentado de forma importante en el mercado mexicano y los precios a los que se venden son en condiciones de dumping, lo que ha desplazado a la rama de producción nacional y la ha puesto en riesgo porque tiene un bajo o nulo valor agregado y baja rentabilidad.

12. La SE determinó que durante el período investigado, la representatividad de los productores nacionales de pierna y muslo de pollo fue del 41%.^[1]

13. El 19 de enero de 2012, se publicó en el DOF la resolución preliminar de la investigación (“Resolución Preliminar” o “RP”) mediante la cual se determinó continuar con la investigación administrativa sin la imposición de cuotas compensatorias provisionales, en virtud de que las partes manifestaron su interés de llegar a un acuerdo mutuamente satisfactorio y por ello, se ordenó continuar la investigación de las mercancías investigadas, en los términos que aparece en dicha resolución.

14. La SE determinó que las mercancías objeto de investigación son la pierna y el muslo de pollo en diferentes presentaciones para consumo humano, también conocidos como carne oscura de pollo, cuartos traseros, pierna o muslo (excepto filetes), pierna unida al muslo de pollo o pierna bate, entre otros.

15. Los productos con los que se continuó la investigación, ingresan a través de las siguientes fracciones arancelarias:

Tabla 1. Descripción arancelaria de los productos investigados

Fracción	Descripción
Capítulo: 02	Carne y despojos comestibles.
Partida: 0207	Carne y despojos comestibles, de aves de la partida 01.05, frescos, refrigerados o congelados. -De gallo o gallina.
Subpartida: 0207.13	--Trozos y despojos, frescos o refrigerados.
0207.13.03	Piernas, muslos o piernas unidas al muslo.
Subpartida: 0207.14	--Trozos y despojos, congelados.
0207.14.04	Piernas, muslos o piernas unidas al muslo.

 

16. El 6 de agosto de 2012, se publicó la resolución final (“Resolución Final” o “RF”) mediante la cual se impusieron cuotas compensatorias definitivas de las importaciones de pierna y muslo de pollo originarias de Estados Unidos de América, y que este Panel Binacional revisa de conformidad con el artículo 1904.1 del TLCAN, en donde se resolvió lo siguiente:

“707. La Secretaría consideró justificado buscar que la corrección de las distorsiones por la práctica desleal, no lleve a la imposición de medidas compensatorias excesivamente altas que pudieran impactar negativamente en el consumidor y en el resto de la cadena productiva alimenticia. Por ello, se determinó evaluar la pertinencia de una cuota inferior a los márgenes de dumping.”

“708. Es en este contexto se inscribe la recomendación de los Miembros de la OMC prevista en el artículo 9.1 del Acuerdo Antidumping de que "[e]s deseable que el establecimiento del derecho [antidumping] sea facultativo en el territorio de todos los Miembros y que el derecho sea inferior al margen si ese derecho inferior basta para eliminar el daño a la rama de producción nacional", principio que la LCE recoge en el segundo párrafo del artículo 62: "Las cuotas compensatorias podrán ser menores al margen de discriminación de precios o al monto de la subvención siempre y cuando sean suficientes para desalentar la importación de mercancías en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional."

“709. Para tal efecto, la Secretaría procedió a identificar cuál referente de precios relativos podría considerarse permisible para la operación y competencia de la industria nacional. Se observó que en el año 2007, cuando aún subsistían las medidas de salvaguardia, los precios de importación (con el aprovechamiento ad valorem por la salvaguardia, el DTA y los gastos aduanales incluidos) estaban 28% por debajo de los precios nacionales. Dicho año se consideró relevante por la existencia del cupo y el arancel ad valorem como elementos para establecer el comportamiento de precios en condiciones no lesivas para la producción nacional. Asimismo, con objeto de aislar los efectos de contención y deterioro de precios, se consideraron los niveles de precios nacionales observados en ese año (2007). En esas condiciones, el porcentaje en que los precios de importación en el año 2010 deberían incrementarse, para restaurar el diferencial de precios mencionado y restablecer los precios relativos observados en condiciones de soporte a la industria nacional debería ser de 25.7%. Por tanto, se considera procedente aplicar una cuota compensatoria inferior a los márgenes de discriminación de precios calculados, en dicho monto.”

“710. Ahora bien, el párrafo 7 del Anexo II del Acuerdo Antidumping establece que si una parte interesada no proporciona la información pertinente podría obtener resultados menos favorables que si hubiera cooperado. En tal virtud la cuota menor al margen de discriminación de precios se aplicará sólo a las empresas exportadoras que comparecieron y aportaron la información suficiente para ello (Simmons, Sanderson, Tyson Foods y Pilgrim´s Pride Corporation); en el caso de todas las demás exportadoras se aplicará una cuota compensatoria equivalente al mayor de los márgenes de dumping encontrados, que es de 127.5%.”

“K. Circunstancias extraordinarias

“713. No obstante que se cumplieron todos los requisitos para el establecimiento de las cuotas compensatorias, tal como quedó acreditado en la presente Resolución, 1considerando que derivado de la contingencia sobre el virus de la Influenza Aviar tipo A, subtipo H7N3, se han presentado efectos distorsionantes sobre los precios de los productos objeto de investigación que no se explican por los factores fundamentales del mercado, de conformidad con el artículo 9.1 del Acuerdo Antidumping, la Secretaría determina no aplicar las cuotas compensatorias establecidas en los puntos 709 y 710 de esta Resolución, con el fin de no sobredimensionar el efecto de éstas en el mercado, hasta en tanto se regularice la situación.”

“714. Por lo expuesto y con fundamento en los artículos 59 fracción I y 62 de la LCE y 9.1 del Acuerdo Antidumping es procedente emitir la siguiente:

“715. Se declara concluido el presente procedimiento de investigación en materia de prácticas desleales de comercio internacional, en su modalidad de discriminación de precios, y se imponen las siguientes cuotas compensatorias definitivas a las importaciones de pierna y muslo de pollo, que ingresen por las fracciones arancelarias 0207.13.03 y 0207.14.04 de la TIGIE, o por cualquier otra, originarias de Estados Unidos, independientemente del país de procedencia:

a. Para las importaciones provenientes de Simmons, Sanderson, Tyson Foods y Pilgrim´s Pride Corporation de 25.7%, y

b. Para las importaciones provenientes del resto de las exportadoras de 127.5%.”

“716. Las cuotas compensatorias establecidas en el punto anterior no se aplicarán en virtud de lo dispuesto en el punto 713 de esta Resolución.”

“717. La aplicación de las cuotas compensatorias se dará a conocer a través de un Aviso que para tal efecto publique la Secretaría en el DOF, el cual se someterá previamente a la opinión de la Comisión.”

17. Procedimiento ante el Panel

18. Cronología de Actuaciones

19. El 3 de septiembre de 2012, las empresas SANDERSON, ROBINSON & HARRISON, NORTHERN BEEF, SIMMONS, TYSON, TYSON MÉXICO, PILGRIM’S PRIDE MÉXICO, PILGRIM’S PRIDE y USAPEEC presentaron su solicitud de revisión de la Resolución Final de la investigación antidumping sobre las importaciones de pierna y muslo de pollo originarias de los Estados Unidos de América, independientemente del país de procedencia, ante el Secretariado mexicano del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (“Secretariado Mexicano”). Las empresas LARROC y OPERADORA y PECO presentaron su solicitud el 5 de septiembre de 2012.

20. El 2 de octubre de 2012, las empresas USAPEEC y SANDERSON y el 3 de octubre de 2012, las empresas ROBINSON & HARRISON, NORTHERN BEEF, SIMMONS, TYSON, TYSON MÉXICO, PECO, DELATO, CERVANTES, PILGRIM’S PRIDE, PILGRIM’S PRIDE MÉXICO, OPERADORA y LARROC (en conjunto, las “Reclamantes”) presentaron ante el Secretariado Mexicano, sus reclamaciones (“Reclamaciones”), habiendo exhibido el certificado de notificación.

21. El 11 de octubre de 2012, SIGMA presentó su aviso de comparecencia (”Aviso de Comparecencia”) para apoyar las reclamaciones.

22. El 16 de octubre de 2012, JUAN MANUEL DE LA TORRE presentó su Aviso de Comparecencia para apoyar las reclamaciones que fueron presentadas por USAPEEC, DELATO, SANDERSON, ROBINSON & HARRISON, NORTHERN BEEF, SIMMONS, TYSON, TYSON MÉXICO, PILGRIM’S PRIDE, PILGRIM’S PRIDE MÉXICO y LARROC.

23. El 16 de octubre de 2012, COMERCIAL DE CARNES FRÍAS presentó su Aviso de Comparecencia para apoyar las reclamaciones que fueron presentadas por USAPEEC, DELATO, SANDERSON, ROBINSON & HARRISON, NORTHERN BEEF, SIMMONS, TYSON, TYSON MÉXICO, PILGRIM’S PRIDE, PILGRIM’S PRIDE MÉXICO y LARROC. Sin embargo, no presentó Memorial ni Memorial de Contestación al Memorial de la AI, ni compareció a la Audiencia Pública.

24. El 18 de octubre de 2012, por conducto del Jefe de la Unidad de Asuntos Jurídicos, la Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales (“UPCI”) de la SE presentó Aviso de Comparecencia, oponiéndose a todos y cada uno de los argumentos presentados por las Reclamantes en sus respectivas Reclamaciones.

25. El 18 de octubre de 2012, CENTRAL DETALLISTA presentó su Aviso de Comparecencia para apoyar algunos de los alegatos hechos en las Reclamaciones.

26. El 18 de octubre de 2012, SUKARNE presentó su Aviso de Comparecencia para apoyar algunos de los alegatos hechos en las Reclamaciones. Al respecto, el 24 de octubre de 2012, SUKARNE promovió su desistimiento al Aviso de Comparecencia.

27. El 19 de octubre de 2012, BACHOCO presentó Aviso de Comparecencia, en oposición de alguno o todos los argumentos presentados en las Reclamaciones.

28. El 19 de octubre de 2012, la UNA presentó Aviso de Comparecencia, en oposición de alguno o todos los argumentos presentados en las Reclamaciones. Sin embargo, no presentó Memorial ni Memorial de Contestación al Memorial de la AI.

29. El 19 de octubre de 2012, BUENAVENTURA y PATSA presentaron Avisos de Comparecencia, en oposición de alguno o todos los argumentos presentados en las Reclamaciones. Sin embargo, el 8 de febrero de 2013, BUENAVENTURA y PATSA promovieron el desistimiento a sus respectivos Avisos de Comparecencia.

30. EL 1º de noviembre de 2012, la SE presentó, ante el Secretariado Mexicano del TLCAN, nueve copias de la Resolución Final, dos copias del expediente administrativo (“Expediente Administrativo”), en sus versiones no confidencial y confidencial, y del índice correspondiente.

31. El 7 de enero de 2013, LARROC y OPERADORA, NORTHERN BEEF, ROBINSON & HARRISON, TYSON, TYSON MÉXICO, SIMMONS, SANDERSON, CERVANTES, USAPEEC, PECO, DELATO y JUAN MANUEL DE LA TORRE, PILGRIM’S PRIDE MÉXICO y PILGRIM’S PRIDE presentaron sus Memoriales. Asimismo, CENTRAL DETALLISTA presentó su Memorial en apoyo a las Reclamantes.

32. El 16 de enero de 2013, NORTHERN BEEF, ROBINSON & HARRISON, TYSON, TYSON MÉXICO, SIMMONS presentaron los Anexos a sus Memoriales. Asimismo, el 19 de marzo de 2013, USAPEEC, DELATO, JUAN MANUEL DE LA TORRE, PECO y CERVANTES presentaron los Anexos a sus Memoriales y el 20 de marzo de 2013, LARROC y OPERADORA presentaron los Anexos a sus Memoriales.

33. El 8 de marzo de 2013, la UPCI de la SE presentó su Memorial y el 4 de abril de 2013, los Anexos del mismo.

34. El 11 de marzo de 2013, BACHOCO presentó su Memorial en oposición a las Reclamaciones y el 1º de abril de 2013, los Anexos del mismo.

35. El 25 de marzo de 2013, NORTHERN BEEF, ROBINSON & HARRISON, SIMMONS, TYSON y TYSON MÉXICO presentaron sus Respuestas al Memorial de la AI, tanto en versión confidencial como en versión pública y en esa misma fecha, LARROC y OPERADORA, USAPEEC, DELATO, JUAN MANUEL DE LA TORRE, PECO y CERVANTES presentaron sus Respuestas al Memorial de la AI y SANDERSON presentó Memorial de Contestación a los Memoriales tanto de la AI como de BACHOCO. El 26 de marzo de 2013, PILGRIM’S PRIDE y PILGRIM’S PRIDE MEXICO presentaron sus respectivos Memoriales en respuesta al Memorial de la AI y el 4 de abril de 2013, los Anexos a sus Memoriales.

36. El 3 de julio de 2014, de conformidad con la Regla 42 de las Reglas de Procedimiento, se integró el Panel Binacional del caso en cuestión con Edward Hayes, David Yocis, Marguerite Trossevin, Lucía Reina y Mariano Gomezperalta, como miembros.

37. El 9 de julio de 2014, la panelista Marguerite Trossevin notificó su renuncia al Panel debido a su falta de tiempo para cumplir con las labores de panelista.

38. El 9 de julio de 2014, se emitió un Aviso de Suspensión del Panel debido a la renuncia de uno de los panelistas.

39. El 15 de julio de 2014 se le informó a los Panelistas de que en virtud de la renuncia de Marguerite Trossevin a su encargo como panelista, quedó temporalmente suspendido el procedimiento a partir del 9 de julio de 2014.

40. El 10 de noviembre de 2014, de conformidad con la Regla 42 de las Reglas de Procedimiento, se integró el Panel Binacional del caso en cuestión con Edward Hayes, David Yocis, Mark Sandstrom, Lucía Reina y Mariano Gomezperalta, como miembros.

41. El caso en cuestión se reactivó al quedar el Panel definitivamente integrado y se celebró la Audiencia Pública los días 25 y 26 de agosto de 2015, en la cual las Reclamantes, la SE y las Solicitantes expresaron sus alegatos.

VII. INCIDENTES Y ÓRDENES

42. Durante el procedimiento de revisión, el Panel emitió diversas órdenes en respuesta a los incidentes interpuestos por las partes. A continuación, se detalla la fundamentación y motivación de cada una de ellas. El Panel manifiesta que, además de la fundamentación específica de cada orden, todas las órdenes que se dictaron para resolver un incidente se fundaron en la Regla 63 de las Reglas de Procedimiento.

43. El 7 de enero de 2013, CERVANTES presentó una petición incidental (“Petición Incidental”) para que se desestimaran los Avisos de Comparecencia presentados por la UNA, BACHOCO, PATSA y BUENAVENTURA, y en consecuencia, su participación como partes interesadas en el procedimiento previsto en el artículo 1904 del TLCAN, por supuestamente no cumplir con los requisitos contenidos en la Regla 40 de las Reglas de Procedimiento, al no precisar el sentido de la postura respecto de las Reclamaciones que se encuentran en el expediente para efectos de la revisión.

44. El 21 de enero de 2013, la UNA presentó respuesta a la Petición Incidental presentada por CERVANTES señalando que conforme al numeral 3 de las Reglas de Procedimiento está legitimada para comparecer como persona interesada, aunado a que la Regla 40(1)(d), señala que la persona interesada debe exclusivamente precisar bajo cuál de los tres supuestos comparece y la UNA lo hizo específicamente bajo el supuesto del numeral 40(1)(d)(ii) esto es, “en oposición de alguno o todos los alegatos esgrimidos en una Reclamación conforme a la Regla 39(2)(b)”.

45. El 8 de febrero de 2013, BACHOCO presentó respuesta a la Petición Incidental presentada por CERVANTES señalando que conforme al numeral 3 de las Reglas de Procedimiento está legitimada para comparecer como persona interesada y que cumplió con la Regla 40(1) y con los requisitos previstos en la Regla 55(1) de las Reglas de Procedimiento al presentar su Aviso de Comparecencia, aunado a que la Regla 40(1)(d) no requiere una descripción detallada de los alegatos esgrimidos por una parte interesada, sino sólo debe precisar bajo cuál de los tres supuestos comparece y BACHOCO lo hizo específicamente bajo el supuesto del numeral 40(1)(d)(ii) esto es, “en oposición de alguno o todos los alegatos esgrimidos en una Reclamación conforme a la Regla 39(2)(b). Asimismo, BACHOCO manifestó que las Reglas de Procedimiento contemplan un momento procesal distinto para que la parte interesada presente el desarrollo de sus argumentos. En virtud de lo anterior, se solicita al Panel deseche la Petición Incidental por carecer de sustento y fundamento, siendo por tanto, improcedente.

46. Este Panel Binacional después de analizar la documentación y actuaciones procesales de las partes, concluyó que UNA, BACHOCO, PATSA y BUENAVENTURA cumplieron con la Regla 40(1)(d), ya que en su Aviso de Comparecencia señalaron su posición respecto a este procedimiento de revisión, la cuál fue: “en oposición de alguno o todos los alegatos esgrimidos en una Reclamación conforme a la Regla 39(2)(b)”, conforme a la Regla 40(1)(d)(ii) de las Reglas de Procedimiento.

47. Adicionalmente, este Panel Binacional determinó que de conformidad con las Reglas de Procedimiento, el momento procesal oportuno para que las partes comparecientes desarrollen sus argumentos es la presentación de sus respectivos Memoriales y no el Aviso de Comparecencia.

48. Por las razones expuestas anteriormente, ordenó que la Petición Incidental presentada por CERVANTES, para desestimar el Aviso de Comparecencia de UNA, BACHOCO, PATSA y BUENAVENTURA sea DESECHADA.

49. El 6 de marzo de 2013, la AI presentó una Petición Incidental por la que solicitó que el Panel Binacional: (i) ordene a todas las Participantes en el presente procedimiento de revisión, que cumplan con su obligación de notificar sus actuaciones en tiempo y forma a las demás Participantes, y que en virtud de que PILGRIM’S PRIDE y PILGRIM’S PRIDE MÉXICO no notificaron la presentación de sus Memoriales, que toda actuación que involucre a dichas empresa se considere viciada de nulidad hasta en tanto no se subsane la omisión de la notificación, y (ii) que ordene que el término para dar respuesta a los argumentos presentados por PILGRIM’S PRIDE y PILGRIM’S PRIDE MEXICO en sus Memoriales, aún no ha empezado a correr.

50. En relación con la anterior Petición Incidental, este Panel Binacional consideró que no ha lugar a ordenar que el término para que dicha Autoridad Investigadora emita su respuesta a dichos Memoriales, aún no ha empezado a correr y que resulta innecesario ordenar a los participantes, en los términos solicitados por la Autoridad Investigadora, a que cumplan debidamente con lo señalado en las Reglas 24, 25 y 27 de las Reglas de Procedimiento, toda vez que dichas Reglas ya son del conocimiento de todos los participantes, razón por lo cual, ordenó que la Petición Incidental para ordenar a los participantes en el presente procedimiento de revisión, que cumplan con su obligación de notificar sus actuaciones en tiempo y forma a las demás participantes, sea DESECHADA.

51. El 6 de marzo de 2013, la Autoridad Investigadora presentó una Petición Incidental por la que solicitó se desechen por improcedentes (i) los Avisos de Comparecencia de JUAN MANUEL DE LA TORRE y COMERCIAL DE CARNES FRÍAS; ii) negarles el carácter de “Participantes” a JUAN MANUEL DE LA TORRE y COMERCIAL DE CARNES FRÍAS en este procedimiento de revisión, y iii) se tengan por no efectuadas todas las actuaciones de JUAN MANUEL DE LA TORRE y COMERCIAL DE CARNES FRÍAS ante el Panel Binacional. Lo anterior, por no haber cumplido con notificar su intención de solicitar la revisión judicial y por no sólo haber acudido como primera opción a la revisión judicial interna ante el Juzgado de Distrito y por haber comparecido simultáneamente en este procedimiento de revisión ante Panel Binacional sin poder hacerlo, y al hacerlo, dos foros jurisdiccionales podrían emitir decisiones contradictorias.

52. Por lo que hace a las cuestiones procesales planteadas por la Autoridad Investigadora, este Panel Binacional considera que la instancia de revisión ante un panel conformado bajo el Capítulo XIX del TLCAN guarda cierta equivalencia con la instancia de revisión que lleva a cabo el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y que si esta cuestión la hubiere conocido el Tribunal Federal Fiscal y de Justicia Administrativa, no podría pensarse que dicho tribunal le podría negarle el acceso a un demandante al juicio de nulidad cuando dicho demandante (i.e., quejoso) haya interpuesto demanda de amparo ante el tribunal constitucional correspondiente. En todo caso, correspondería al Juzgado de Distrito correspondiente el remitir al quejoso al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa para agotar dicha instancia de acuerdo al principio de definitividad del juicio de amparo.

53. Respecto a la supuesta posibilidad de contradicción de fallos que pudiere ocurrir por la resolución que dicte el presente Panel Binacional y los fallos provenientes del Juzgado de Distrito correspondientes, este Panel Binacional considera que la posibilidad de contradicción mencionada por la Autoridad Investigadora (posibilidad sobre la cual este panel no se pronuncia) no puede ser remediada con la orden que solicita la Autoridad Investigadora.

54. Este Panel Binacional consideró, además, que al comparecer COMERCIAL DE CARNES FRÍAS y JUAN MANUEL DE LA TORRE en el presente procedimiento arbitral al amparo de la Regla 40(1)(d)(i), no es viable jurídicamente negarles el carácter de “Participantes” pues ello resultaría notoriamente contrario a un principio elemental de garantía de audiencia.

55. Por las razones expuestas anteriormente, este Panel ordenó que la Petición Incidental presentada por la Autoridad Investigadora para desestimar los Avisos de Comparecencia presentados por COMERCIAL DE CARNES FRÍAS y a JUAN MANUEL DE LA TORRE, y en consecuencia negarles su participación como partes interesadas en este procedimiento de revisión, sea DESECHADA.

56. El 21 de marzo de 2013, USAPEEC presentó Petición Incidental solicitando el desechamiento del Memorial presentado por la AI por no haber dado cumplimiento al párrafo 7 del artículo 1904 del TLCAN, toda vez que la representación de dicha Autoridad debió recaer en quienes ejercen legalmente a profesión de la abogacía, calidad que no fue acreditada por el Jefe de la UPCI de la SE. Para fundamentar su Petición Incidental, USAPEEC citó entre otros, el artículo 5 de la LFPCA y la fracción VII del Artículo 14 del Reglamento Interior de la Secretaría de Economía (“RISE”) y el párrafo 10.1 del Manual de Organización de la Secretaría de Economía, y reiteró que el Jefe de la UPCI al no ser abogado, no tiene la capacidad legal para comparecer ante el Panel Binacional.

57. El 1º de abril de 2013, la UPCI dio respuesta a la Petición Incidental señalada en el párrafo anterior, manifestando que los artículos 1904.7 del TLCAN y 5 de la LFPCA permiten que la AI comparezca ante un panel binacional de manera directa, a presentar cualquier promoción que considere pertinente.

58. Respecto a la pretensión de USAPEEC en torno a que la AI no puede comparecer directamente en el procedimiento de revisión que nos ocupa, este Panel Binacional considera que los ordenamientos aplicables, incluyendo los Artículos 14 y 16 de la LOAPF, el Artículo 5 de la LFPCA, los Artículos 2, 5 y 15 del RISE, los Artículos 1 y 19 fracción XVIII del Acuerdo Delegatorio de la Secretaría de Economía, publicado en el DOF el 24 de julio de 1996, así como las interpretaciones judiciales proporcionadas por la Autoridad Investigadora permiten concluir que el Jefe de la UPCI cuenta con las facultades necesarias para comparecer directamente en este procedimiento conforme lo permite el Artículo 5 de la LFPCA y que, en virtud de que la AI ha podido demostrar a satisfacción de este Panel Binacional que (i) las facultades delegadas en el Jefe de la UPCI no constituyen facultades “indelegables” conforme al Artículo 5 del RISE y (ii) la delegación de facultades se ha realizado a través de un instrumento publicado en el DOF conforme lo requiere el Artículo 16 de la LOAPF, mismo que expresamente establece que la AI tiene todas las facultades de la SE en materia de prácticas comerciales internacionales y la posibilidad de participar en los procedimientos derivados de las instancias de solución de controversias en materia de prácticas desleales, mediante la expedición de oficios, presentación de promociones y alegatos, comparecencia en las audiencias públicas, y cualquier otra forma que se establezca en las leyes, tratados y convenios internacionales, este Panel Binacional determina que no ha lugar a desechar el memorial de la Autoridad Investigadora como lo pretende USAPEEC y concluye que la AI tiene las facultades para encargarse de la defensa jurídica y comparecer en este procedimiento ante el Panel Binacional, actuando de manera directa, sin que sea necesario que el Jefe de la UPCI sea abogado, razón por lo cual dicho funcionario se encuentra facultado para firmar y presentar el memorial correspondiente, ejerciendo las facultades y atribuciones que le fueron delegadas.

59. Por las razones expuestas anteriormente, este Panel ordenó que la Petición Incidental presentada por USAPEEC para desechar el Memorial de la AI en este procedimiento de revisión, sea DESECHADA.

60. El 21 de marzo de 2013, USAPEEC, DELATO, JUAN MANUEL DE LA TORRE, PECO, CERVANTES y COMERCIAL DE CARNES FRÍAS presentaron una Petición Incidental solicitando el desechamiento de Memorial de BACHOCO, toda vez que fue presentado extemporáneamente, es decir, con posterioridad a los 60 días siguientes al vencimiento del plazo para la presentación de memoriales, en los términos de las Reglas 57(1) y 57(2) de la Reglas de Procedimiento. El término para presentar el Memorial venció el 8 de marzo de 2013 y BACHOCO presentó su Memorial hasta el 11 de marzo de 2013.

61. El 1º de abril de 2013, BACHOCO presentó su respuesta a la Petición Incidental señalada en el párrafo anterior, manifestando que presentó en tiempo y forma su Memorial, de conformidad con lo dispuesto en las Reglas 57(2) y 19 de las Reglas de Procedimiento, en la fecha de vencimiento que fue el 11 de marzo de 2013.

62. Luego de analizar los documentos y argumentos presentados tanto por USAPEEC, DELATO, JUAN MANUEL DE LA TORRE, PECO, CERVANTES y COMERCIAL DE CARNES FRIAS, así como por BACHOCO, este Panel Binacional considera que el Memorial fue presentado por BACHOCO dentro el plazo correspondiente de conformidad con el cómputo que resulta de la aplicación de las Reglas 57(1) y (2), 19 y 3 de las Reglas de Procedimiento, así como en el artículo 286 del CFPC, ordenamiento supletorio a la LFPCA (ley que sustituye al Código Fiscal de la Federación al que se refiere el Anexo 1911 del TLCAN).

63. En virtud de lo anterior, para la determinación de los términos referidos en las Reglas de Procedimiento antes mencionadas, es correcto suspender el cómputo del plazo por el período vacacional del Secretariado Mexicano del 20 de diciembre de 2012 al 6 de enero de 2013, tal como lo fue publicado por dicho Secretariado en el DOF el 19 de diciembre de 2012.

64. Dado que el Memorial fue presentado por BACHOCO el día 11 de marzo de 2013, en tiempo y forma, dentro del plazo señalado por la Regla 57(2) de las Reglas de Procedimiento, este Panel Binacional concluye que no ha lugar a otorgar la Petición Incidental solicitada por las Peticionarias y ordenó que la Petición Incidental para desestimar el Memorial de BACHOCO presentada por USAPEEC, DELATO, JUAN MANUEL DE LA TORRE, PECO, CERVANTES y COMERCIAL DE CARNES FRIAS sea DESESTIMADA.

65. El 29 de julio de 2015, el Panel emitió una Orden en la cual determinó la agenda de la audiencia pública (“Audiencia Pública”) a llevarse a cabo los días 25 y 26 de agosto de 2015 en el Auditorio de la Universidad Nacional Autónoma de México.

VIII. CRITERIO DE REVISIÓN

66. El criterio de revisión aplicable en un procedimiento ante el Panel está determinado en el TLCAN. El Panel debe aplicar el criterio de revisión señalado en el Artículo 1904.3 del TLCAN y el Anexo 1911 del TLCAN. Se trata de un criterio de revisión que comprende dos partes.

67. La primera consiste en:

“... el criterio establecido en el artículo 238^[2] del Código Fiscal de la Federación, o cualquier ley que lo sustituya, basado solamente en el expediente.”^[3]

68. El artículo 51 de la LFPCA establece lo siguiente:

“Artículo 51.- Se declarará que una resolución administrativa es ilegal cuando se demuestre alguna de las siguientes causales:

I.          Incompetencia del funcionario que la haya dictado, ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva dicha resolución.

II.         Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, siempre que afecte las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación, en su caso.

III.        Vicios del procedimiento siempre que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada.

IV.       Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o bien si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o dejó de aplicar las debidas, en cuanto al fondo del asunto.

V.        Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades.

...

El Tribunal (“Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa”) podrá hacer valer de oficio, por ser de orden público, la incompetencia de la autoridad para dictar la resolución impugnada o para ordenar o tramitar el procedimiento del que derive y la ausencia total de fundamentación o motivación en dicha resolución.

Cuando resulte fundada la incompetencia de la autoridad y además existan agravios encaminados a controvertir el fondo del asunto, el Tribunal deberá analizarlos y si alguno de ellos resulta fundado, con base en el principio de mayor beneficio, procederá a resolver el fondo de la cuestión efectivamente planteada por el actor.

Los órganos arbitrales y de otra naturaleza, derivados de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia de prácticas desleales, contenidos en tratados y convenios internacionales de los que México sea parte, no podrán revisar de oficio las causales a que se refiere este artículo.”

69. De acuerdo con la segunda parte del criterio de revisión, el Panel también podrá tomar en cuenta:

“… Los principios generales de derecho que, de otro modo, un tribunal de la Parte importadora aplicaría para revisar una resolución de la autoridad investigadora competente”.

70. El Artículo 1911 del TLCAN define el término “principios generales de derecho, que incluyen principios tales como legitimación del interés jurídico, debido proceso, reglas de interpretación de la ley, cuestiones sin validez legal y agotamiento de los recursos administrativos”.

71. Conforme a lo dispuesto por el Artículo 1904.2 del TLCAN, el Panel Binacional es competente para revisar, “con base en el expediente administrativo, una resolución definitiva sobre cuotas antidumping y compensatorias emitida por una autoridad investigadora competente de una Parte importadora, para dictaminar si esa resolución estuvo de conformidad con las disposiciones jurídicas en materia de cuotas antidumping y compensatorias de la Parte importadora”.

72. Las disposiciones jurídicas que el Panel debe aplicar para emitir su decisión de acuerdo con el párrafo 2 del Artículo 1904 del TLCAN en materia de cuotas compensatorias, únicamente comprende leyes, los antecedentes legislativos, reglamentos, práctica administrativa y precedentes judiciales pertinentes, en la medida en que un tribunal de la parte importadora podría basarse en tales documentos para revisar una resolución definitiva.

73. El sistema jurídico mexicano incluye dos sistemas de reglamentación: el internacional, que consta de las provisiones del TLCAN y otras disposiciones conexas como el GATT y sus Códigos de Conducta; y el doméstico, que consta de disposiciones legales especiales, tales como la LCE y su Reglamento, la LOAPF que se relaciona en materia de competencia de las autoridades, así como los reglamentos internos de la SE y las directrices sobre delegación que se derivan de estas regulaciones.

74. Un Panel Binacional en todo momento está en condiciones de interpretar el marco jurídico que lo rige, debiendo en todo caso distinguir cuál es la naturaleza de la norma sujeta a interpretación y, tratándose de la interpretación del TLCAN, de las Reglas de Procedimiento, del propio criterio de revisión establecido en el Anexo 1911, o bien de cualquier instrumento de carácter internacional que deba ser aplicado, el Panel deberá guiarse por los criterios establecidos en la Sección 3 relativa a INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual contiene tres reglas generales de interpretación: a) la buena fe; b) el sentido literal de los preceptos, y c) el objeto y fin del tratado correspondiente.

75. Por otra parte, si lo que el Panel debe interpretar son las disposiciones jurídicas en materia de cuotas antidumping y compensatorias de la parte importadora a que se refiere el párrafo 2 del propio artículo 1904, se refiere a la LCE y a su Reglamento, el panel binacional debe seguir las reglas de interpretación que sean comúnmente utilizadas por los órganos jurisdiccionales del país en cuestión.

76. Los precedentes judiciales que un Panel en México podrá o deberá aplicar son entendidos de dos formas: los que implican un simple antecedente o ilustración pero no llegan a ser obligatorios para el juzgador, mismos que pueden ser citados como referencia, siendo éstos las tesis relevantes o tesis aisladas, que aún no han formado jurisprudencia; y los obligatorios, a los que se conoce como jurisprudencia que deben ser observados por las autoridades judiciales de menor jerarquía. En los casos antidumping, la jurisprudencia obligatoria es la emitida por los tribunales de circuito, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el TFJFA (antes, el Tribunal Fiscal de la Federación) por el Pleno de la Sala Superior o por alguna sección de la Sala Superior.

77. Este Panel sostiene que también deben considerarse los antecedentes legislativos que obran en el acervo del Congreso de la Unión, incluyendo las exposiciones de motivos y diarios de debates de los miembros del Congreso. Asimismo, debe tenerse en cuenta la práctica administrativa entendida como la función que realizan los órganos del Poder Ejecutivo bajo un orden jurídico, conforme a sus facultades conferidas y que consiste en la realización de actos materiales o de actos que determinan situaciones jurídicas para casos individuales.

78. Finalmente, en cuanto hace a las ordenes y decisiones finales emitidas por otros Paneles, es incuestionable que con fundamento en lo dispuesto por el párrafo 9 del artículo 1904 del TLCAN, los mismos, en ningún caso, pueden ser invocados como precedentes obligatorios, sin embargo pueden ser citados como una guía para dilucidar una determinada cuestión.

79. Por otra parte, este Panel tiene facultades únicamente para dictar resoluciones en los términos permitidos por el artículo 1904(8) del TLCAN, el cual establece que:

“El Panel podrá confirmar la resolución definitiva o devolverla a la instancia anterior con el fin de que se adopten medidas no incompatibles con su decisión…”.

80. Lo anterior implica que no se le confiere facultades para anular dicha resolución.

81. Que la interpretación que este Panel le ha asignado a la legislación nacional y a los acuerdos internacionales que se han de citar, se hace con la única intención de que se mantengan en armonía dichas normatividades, y dentro de la clara intención que México manifestó al firmar el TLCAN, intención que quedó plasmada en el Artículo 1904.15 y en el Anexo 1904.15, lista de México, en el cual se obligó a modificar sus leyes y reglamentos en materia de cuotas antidumping y compensatorias, para quedar en armonía con las disposiciones del AAD, tal y como aparece en el Artículo 1902.2 d) i).

82. En conclusión, éste es el marco jurídico que conforme al párrafo 2 del artículo 1904 del TLCAN, el Panel Binacional está obligado a aplicar en la medida en que lo haría un tribunal de la parte importadora, para dictaminar si la resolución de la Autoridad Investigadora fue emitida de conformidad con las disposiciones legales en materia de cuotas antidumping y compensatorias.

83. En los siguientes apartados, el Panel examinará individualmente cada una de las cuestiones planteadas en las reclamaciones de las Reclamantes, así como las defensas interpuestas en la revisión ante el Panel. El Panel aplicará el criterio de revisión, en los términos arriba definidos, a cada una de dichas cuestiones y defensas; examinará la medida en que la Resolución Final deba declararse ilegal conforme al criterio de revisión; y dictará su decisión en los términos permitidos por el artículo 1904.8 del TLCAN.

B. CUESTIONES EN LITIGIO

IX. DECISIÓN RELATIVA A LA INOPERANCIA INVOCADA POR LA AUTORIDAD INVESTIGADORA EN RELACIÓN CON DIVERSOS ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS RECLAMANTES

84. La Autoridad Investigadora argumenta que este Panel debe determinar la inoperancia de múltiples alegatos presentados por las Reclamantes en sus memoriales y, en consecuencia, no estaría obligado a entrar al estudio de fondo de dichos alegatos. De acuerdo con la Autoridad Investigadora, los alegatos de las Reclamantes son inoperantes porque no establecen la causa de pedir, y que no explican adecuadamente los fundamentos, razones y hechos en los que se basa su reclamación, y aun cuando a veces citan algunos artículos no explican la aplicación correcta de los mismos, no refieren o explican la afectación o perjuicio que el acto de la autoridad les genera en su esfera jurídica, no explican los motivos por los que se actualizan las causales de ilegalidad del artículo 51 de la LFPCA, que constituye el criterio de revisión de este Panel, o incluso, en algunos casos, porque las Reclamantes no precisan la causal de ilegalidad específica del artículo 51 que se actualiza en cada caso.

85. Al respecto, toda vez que la Autoridad Investigadora invoca estas causales de inoperancia a lo largo de su Memorial y respecto de diversos alegatos de las Reclamantes, este Panel se refiere enseguida al criterio que seguirá de manera general para considerar dichas defensas aducidas por dicha Autoridad y, únicamente de considerarlo necesario, entrará al estudio, caso por caso, de las supuestas reclamaciones señaladas como inoperantes por la Autoridad Investigadora.

86. Como ha sido señalado previamente el artículo 1904.3 y el Anexo 1911 del TLCAN determina el criterio de revisión de este Panel, el cual está acotado a una determinación de ilegalidad conforme a lo previsto en el artículo 51 de la LFPCA. Por su parte, el artículo 1904.2 establece el objetivo de dicha revisión, el cual consisten en dictaminar si la Resolución fue emitida de conformidad con las disposiciones jurídicas en materia de cuotas antidumping y compensatorias de la Parte importadora. De acuerdo con este artículo, las disposiciones jurídicas en materia de cuotas antidumping y compensatorias consisten en leyes, antecedentes legislativos, reglamentos, práctica administrativa y precedentes judiciales pertinentes, en la medida en que un tribunal de la Parte importadora podría basarse en tales disposiciones para revisar una resolución definitiva de la autoridad investigadora competente.

87. Bajo este criterio, el Panel observa que la LFPCA contiene disposiciones relevantes que aplicaría un tribunal de la Parte importadora, en este caso, el TFJFA, en una revisión equivalente a la que realiza este Panel para considerar la procedencia de los alegatos de las Reclamantes y las defensas sobre su supuesta inoperancia aducidas por la Autoridad Investigadora. Concretamente, el artículo 50 de la LFPCA hace referencia a la forma en que las sentencias del TFJFA resolverán las pretensiones de un reclamante.

88. A la letra, el artículo 50 de la LFPCA dispone, en su parte relevante, lo siguiente:

“Artículo 50. Las sentencias del Tribunal se fundarán en derecho y resolverán sobre la pretensión del actor que se deduzca de su demanda, en relación con una resolución impugnada, teniendo la facultad de invocar hechos notorios.

[…]

Las Salas podrán corregir los errores que adviertan en la cita de los preceptos que se consideren violados y examinar en su conjunto los agravios y causales de ilegalidad, así como los demás razonamientos de las partes, a fin de resolver la cuestión efectivamente planteada, pero sin cambiar los hechos expuestos en la demanda y en la contestación.

[…].”

89. De este precepto se desprende que las sentencias del TFJFA deben resolverse sobre la pretensión del actor que se deduzca de su demanda, en relación con una resolución impugnada. Adicionalmente, este Panel advierte que existen precedentes en el sistema judicial mexicano que han interpretado el sentido de este ordenamiento y que son de observancia obligatoria para el TFJFA. Específicamente, con respecto al artículo 50 de la LFPCA, existe jurisprudencia en materia administrativa en la que el Poder Judicial de la Federación ha señalado que el juzgador, sobre la base no formalista de un fundamento de hecho, debe evaluar si la esencia y relevancia de lo planteado es conforme con el ordenamiento, ello de una manera razonable, integral y no rigorista, privilegiando una respuesta basada en la verdad fáctica y real por encima de lo procesal, que implique la solución de fondo al problema jurídico y a la controversia conforme a lo siguiente:

“SENTENCIAS DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCALY ADMINISTRATIVA. SU CONTENIDO Y FINALIDAD EN RELACIÓN CON LA PRETENSIÓN DEDUCIDA (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 50 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO). Del artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo se advierte que las Salas del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa al dictar sus fallos, resolverán “sobre la pretensión del actor que se deduzca de su demanda, en relación con una resolución impugnada”, lo que determina el contenido y finalidad de las sentencias e implica considerar: a) el petitum en relación con un bien jurídico; y, b) la razón de la pretensión o título que es la causa petendi. Es así que el juzgador, sobre la base no formalista de un fundamento de hecho, debe evaluar si la esencia y relevancia de lo planteado es conforme con el ordenamiento, todo ello de una manera razonable, integral y no rigorista, sin desvincularlo de los efectos o consecuencias de la esencia de la pretensión, privilegiando una respuesta basada en la verdad fáctica y real por encima de lo procesal. Lo anterior implicará un pronunciamiento completo y amplio de la Litis propuesta atendiendo a la solución de fondo, al problema jurídico y a la controversia como lo ordena el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Aunado a lo anterior, la mencionada ley faculta y conmina a las Salas del mencionado tribunal a pronunciarse sobre los siguientes aspectos: a) una litis abierta, b) la eventual sustitución en lo que deben resolver las autoridades demandadas, c) invocar hechos notorios, d) resolver el tema de fondo con preferencia a las violaciones formales, e) corregir errores en la cita de preceptos y suplir agravios en el caso de ciertas causales de ilegalidad, f) examinar conjuntamente los agravios, causales de ilegalidad y argumentaciones, g) constatar el derecho que en realidad asista a las partes y, h) aplicar los criterios y principios jurisprudenciales dictados y reconocidos por los tribunales del Poder Judicial de la Federación.”

90. En ningún caso podría pensarse que el TFJFA pasaría por alto lo dispuesto por el artículo 50 de la LFPCA. En consecuencia, este Panel considera que debe tomar en cuenta esta disposición en el presente procedimiento de Capítulo XIX en seguimiento a lo previsto en el artículo 1904.2 del TLCAN y atender los argumentos de inoperancia aducidos por la Autoridad Investigadora bajo este criterio. Por lo tanto, este Panel abordará los alegatos de las Reclamantes, de ser necesario, con base en las pretensiones que se deduzcan de sus alegatos. Con base en lo anterior, el Panel procede al estudio de las reclamaciones presentadas por las Reclamantes en relación con la resolución impugnada.

91. Respecto a todas las cuestiones sometidas al Panel, este Panel examinó el Expediente Administrativo de este procedimiento, las Resoluciones Preliminar y Final, las Reclamaciones presentadas ante el Panel Binacional y los Memoriales presentados por las Partes. El Panel adicionalmente ha tomado en cuenta los argumentos presentados en la Audiencia Pública llevada a cabo los días 25 y 26 de agosto de 2015.

X. DECISIÓN RELATIVA A LA SUSPENSIÓN DE LAS CUOTAS COMPENSATORIAS POR PARTE DE LA AUTORIDAD INVESTIGADORA

A. USAPEEC, DELATO, PECO, CERVANTES, JUAN MANUEL DE LA TORRE, OPERADORA Y LARROC

92. Resultando de lo dicho por USAPEEC, DELATO, PECO, CERVANTES, JUAN MANUEL DE LA TORRE, OPERADORA y LARROC (en adelante, en este apartado, las “Reclamantes”) en este procedimiento de Capítulo XIX, se extraen los siguientes argumentos de las Reclamantes. Este Panel se refiere a ellos sin pretender repetir verbatim lo que ya se ha dicho por dichas Reclamantes en sus Memoriales, la Audiencia Pública o el Expediente Administrativo:

1.      La procedencia de los paneles binacionales se actualiza al darse los supuestos jurídicos de los párrafos 1 y 2 del artículo 1904 del TLCAN. Ante la existencia de una resolución final en materia de dumping, ninguna parte reclamante tiene que demostrar un criterio de afectación o agravio actual;

2.      La AI no actuó de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 29, 39, 62 y 67 de la LCE; 80 fracción II del RLCE, y los artículos 9 y 9.1 del AAD ya que no existe fundamento ni razón, económica y legal para determinar derechos antidumping y no aplicarlos;

3.      No existe fundamento jurídico alguno en la LCE ni el AAD para imponer una cuota compensatoria y no cobrarla, ni para aplicarla mediante la figura del “aviso” como lo estableció la AI en su Resolución Final;

4.      La Resolución Final deja en incertidumbre jurídica a los importadores dado que el cobro de las cuotas compensatorias por parte de la AI está sujeto a una condición suspensiva – un hecho futuro de realización incierta;

5.      La AI debió haber concluido el procedimiento administrativo con la “no aplicación” de las cuotas compensatorias (entendida por el Panel como la “no imposición”), en lugar de suspender su aplicación pues no hay fundamento legal que permita a la AI “suspender” la aplicación de dichas cuotas;

6.      La aplicación de las cuotas compensatorias, en un futuro, mediante el aviso referido en la Resolución Final no tendrían el efecto de corregir las importaciones en supuestas condiciones de dumping sino los efectos de la influenza aviar, y ello cuestiona la necesidad económica de la cuota y su sustento jurídico;

7.      OPERADORA y LARROC argumentan que el único caso en que la Autoridad Investigadora puede abstenerse de ordenar la aplicación de cuotas compensatorias definitivas es en relación a los compromisos de precios en los términos de los artículos 72, 73 y 74 de la LCE y los artículos 8.1 y 8.4 del AAD, y

8.      OPERADORA y LARROC también argumentan que el artículo 9.3.1 del AAD hace referencia a que cuando la Autoridad Investigadora fije una cuota compensatoria definitiva, ésta deberá satisfacerse (es decir, ser aplicada a las importaciones afectas a tal medida) lo antes posible, normalmente en un plazo de 12 meses, y en ningún caso de más de 18 meses y, que a la fecha, no se han aplicado las cuotas compensatorias.

93. Las Reclamantes citan en respaldo a sus argumentos, principalmente, los artículos 1, 29, 39, 62 y 67 de la LCE; 80, fracción II del RLCE, así como el artículo 9.1 del AAD, el Artículo 1904 del TLCAN y para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en las fracciones II, IV y V del artículo 51 de la LFPCA.

B. La Autoridad Investigadora

94. Para efectos de análisis, el Panel resume los argumentos principales de la AI a continuación, sin pretender repetir verbatim, como ya se ha señalado, lo que ha dicho la AI en su Memorial, la Audiencia Pública o el Expediente Administrativo:

1.      En lo general, la “no aplicación” de la cuota compensatoria no causa perjuicio alguno a dichas Reclamantes. Más aún, las Reclamantes no establecen las razones por las cuales la “no aplicación” de la cuota afecta su interés jurídico y por lo tanto, no satisfacen la causa petendi en su argumento, actualizando el supuesto del artículo 8, fracción I de la LFPCA. Lo mismo debe decirse de un acto futuro de realización incierta como es la aplicación de las cuotas en el momento en que la AI emita el aviso correspondiente;

2.      Los argumentos de dichas Reclamantes no cumplen con los requisitos necesarios para ser considerados argumentos jurídicos, no establecen cuál es la causa petendi y son inoperantes;

3.      Contrario a lo que afirman dichas Reclamantes, sí existe fundamento legal para imponer una cuota compensatoria y no aplicarla, y dicho fundamento se encuentra en el artículo 9.1 del AAD;

4.      La cuota compensatoria establecida en la Resolución Final cumple con los requisitos legales de dumping, daño y relación causal para ser considerada necesaria bajo los ordenamientos legales aplicables, y fue establecida únicamente para contrarrestar el daño por dumping;

5.      Las Reclamantes no establecieron con claridad (y en algunos casos en lo absoluto) en qué consistió la ilegalidad ni por qué la Resolución Final es contraria al artículo 51 de la LFPCA, y

6.      Las Reclamantes han solicitado la nulidad del acto administrativo y el Panel se encuentra impedido para decretar dicha nulidad puesto que ello está fuera de la jurisdicción del Panel al amparo del Capítulo XIX del TLCAN.

C. Análisis del Panel

95. Considerando lo expuesto por las Partes, el Panel procederá a analizar el punto A.1 presentado por las Reclamantes y la improcedencia contenida en el punto B.1 presentado por la AI. Dado que se trata de argumentos de procedencia y que de su viabilidad depende el análisis del resto de los argumentos, este Panel resolverá esta cuestión en primer lugar.

96. Al respecto, el Panel considera que esta reclamación debe resolverse mediante el análisis de las siguientes cuestiones:

1.      El criterio de revisión aplicable a los procedimientos arbitrales bajo el Capítulo XIX del TLCAN;

2.      La relevancia del artículo 8, fracción I de la LFPCA en el análisis del artículo 51 de la LFPCA, y

3.      Las implicaciones de los puntos anteriores en los argumentos planteados por las Partes.

97. 1. Criterio de Revisión

98. Como ya ha sido abordado por éste y otros paneles de Capítulo XIX, el Artículo 1904.3 y el Anexo 1911 del TLCAN establecen que en el caso de los Estados Unidos Mexicanos, el Panel constituido conforme al Artículo 1904 del TLCAN debe aplicar el criterio de revisión que se señala en el Anexo 1911 del Capítulo XIX, que en el caso de los Estados Unidos Mexicanos es el artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, o cualquier ley que lo sustituya. En el presente caso, dicho artículo corresponde al artículo 51 de la LFPCA. El Panel ha manifestado también que la instancia de revisión ante un panel conformado bajo el Capítulo XIX del TLCAN guarda cierta equivalencia con la instancia de revisión que lleva a cabo el TFJFA, atendiendo a lo dispuesto por los Artículos 1904.2 y 1904.3, así como el Anexo 1911. Es decir, un panel binacional establecido bajo el Capítulo XIX no tiene todas las facultades que le corresponden al TFJFA en sus procedimientos de revisión. El criterio de revisión del panel está limitado a lo dispuesto por el artículo 51 de la LFPCA, es decir, a la determinación de la legalidad de una resolución administrativa con base en las causales mencionadas en dicho artículo, y a la aplicación de los principios generales de derecho que emplearía el TFJFA para resolver una determinación de cuotas antidumping.

99. 2. Relevancia del Artículo 8, Fracción I de la LFPCA

100. En opinión de este Panel, la causal de improcedencia del artículo 8, fracción I de la LFPCA que se transcribe a continuación forma parte del criterio de revisión de este Panel en tanto contiene una causal de improcedencia a los supuestos establecidos en el artículo 51 de la LFPCA que puede ser invocada por las Partes en un procedimiento de Capítulo XIX y que constituye un prerrequisito judicial que la instancia competente debe resolver para poder entrar al estudio del fondo de las causales del artículo 51 de la LFPCA.

“Artículo 8.- Es improcedente el juicio ante el Tribunal en los casos, por las causales y contra los actos siguientes:

I. Que no afecten los intereses jurídicos del demandante, salvo en los casos de legitimación expresamente reconocida por las leyes que rigen al acto impugnado. …”

101. En efecto, aunque dicha improcedencia a las causales de ilegalidad del artículo 51 de la LFPCA se encuentre en otro artículo de la LFPCA (i.e., el Artículo 8, Fracción I), esto no puede desvirtuar el hecho de que se trata de una misma disposición. Esto es, una disposición que contiene la relación lógica-jurídica de “regla general-excepción” aun cuando la excepción (i.e., la causal de improcedencia) esté contenida en otro artículo de la ley. Una lectura contraria a lo anterior, implicaría una modificación por parte de este Panel al criterio de revisión establecido en el Artículo 1904.3 ya que estaría eliminando una causal de improcedencia que está directamente relacionada con la operación del artículo 51 en cuestión. Sería también una violación al mencionado Artículo 1904.3 puesto que en ningún caso puede pensarse que el tribunal de la Parte importadora (i.e, el TFJFA) ignoraría de plano lo establecido en el artículo 8, fracción I al conocer de este asunto cuando dicha causal de improcedencia fuera válidamente interpuesta por la autoridad.

102. Cabe señalar, que el Panel ha considerado los argumentos de las Reclamantes en torno a que el “perjuicio”, como causal de improcedencia, es un concepto que sólo está dado en los tribunales constitucionales mexicanos vía el juicio de amparo pero que no tiene cabida en este procedimiento arbitral. El Panel no concuerda con dicha afirmación y considera que existe una disposición expresa en la LFPCA (i.e., el artículo 8, fracción I) que específicamente aplica al criterio de revisión del Panel y del TFJFA, contenido en el artículo 51, que es independiente de la causal de improcedencia establecida en el artículo 73, fracción V de la Ley de Amparo, y que por lo tanto, es viable jurídicamente interponer dicha causal tanto en un procedimiento arbitral conforme al Capítulo XIX del TLCAN como en el procedimiento ante el TFJFA. Luego entonces, si dicha causal de improcedencia ha sido válidamente interpuesta por la AI, este Panel está obligado a verificar el cumplimiento del requisito procesal establecido en el artículo 8, fracción I de la LFPCA y decretar la procedencia o improcedencia de la reclamación, según sea el caso.

103. 3. Implicaciones para las Partes

104. La AI ha señalado que la reclamación de las Reclamantes en este punto no cumple con los requisitos para ser considerada procedente puesto que conforme a la fracción I del artículo 8 de la LFPCA la suspensión en el cobro de las cuotas compensatorias no afecta los intereses jurídicos de las Reclamantes. Al respecto y como consta en el Expediente Administrativo, las Partes aceptan que las cuotas compensatorias no se han cobrado. Este hecho no está en controversia. Las Reclamantes, sin embargo, sostienen que han sufrido una afectación en sus intereses jurídicos a pesar de que las cuotas compensatorias no han sido cobradas. Algunas de las Reclamantes (USAPEEC, DELATO, PECO, CERVANTES y JUAN MANUEL DE LA TORRE) manifestaron que la suspensión en el cobro de las cuotas compensatorias constituye una afectación a los intereses jurídicos de dichas Reclamantes dado que se les dejó en “incertidumbre jurídica”.

105. El Panel toma nota también de los argumentos presentados por OPERADORA y LARROC en este punto. Para dichas Reclamantes, la afectación jurídica consiste en “el hecho de que la AI haya mantenido en suspenso la orden de aplicar las cuotas compensatorias en lugar de proceder conforme la ley, es decir, dar por terminado el procedimiento, sin la aplicación definitiva de cuotas compensatorias, porque la otra opción legal que procede, hubiese sido ordenar su aplicación en perjuicio directo en el consumidor, lo cual no fue aceptado por la misma AI”.

106. Para efectos de análisis, este Panel considera importante precisar que la cuestión planteada en este apartado tiene tres partes principales:

1.     La determinación positiva de la AI consistente en imponer cuotas compensatorias a las Reclamantes con base en la fracción I del artículo 59;

2.     La suspensión de dichas cuotas compensatorias con base en lo expuesto por la AI en los párrafos 713, 716 y 717 de la Resolución Final, y

3.     La afectación a los intereses jurídicos de las Reclamantes como causal de procedencia conforme al artículo 8, fracción I de la LFPCA.

107. Este Panel analiza en este momento si la causal de improcedencia señalada por la AI es sostenible en virtud de que las Reclamantes no hayan sufrido afectación alguna en sus intereses jurídicos. Esta precisión es importante porque el Panel no aborda, en el presente apartado, la legalidad de la determinación por parte de la AI de imponer cuotas compensatorias a las Reclamantes, ni tampoco la legalidad de suspender el cobro de cuotas compensatorias impuestas por la AI mediante la emisión de un aviso posterior, como lo ha hecho la AI, ni los otros argumentos presentados por OPERADORA y LARROC. En este apartado, el Panel únicamente examina si la suspensión en el cobro de las cuotas compensatorias ha afectado los intereses jurídicos de las Reclamantes como lo requiere la causal de procedencia del artículo 8, fracción I de la LFPCA, tomando en cuenta los argumentos presentados por las Reclamantes en el presente caso.

108. Para la determinación en torno a si la suspensión de las cuotas reclamadas por las Reclamantes ha afectado los intereses jurídicos de las Reclamantes, el Panel ha tomado en cuenta, entre otros, los precedentes judiciales que ha considerado relevantes así como los criterios de la doctrina mexicana en materia de derecho procesal administrativo. Este Panel considera que dichos materiales establecen con claridad que, para efectos de la afectación a los intereses jurídicos que se refiere el artículo 8, fracción I de la LFPCA, el titular de dichos intereses debe sufrir una afectación real y positiva, un perjuicio cierto y directo que puede incluir, por ejemplo, un perjuicio económico o una afectación en el ámbito patrimonial, entre otros.

109. Por lo que se refiere a lo señalado por USAPEEC, DELATO, PECO, CERVANTES y JUAN MANUEL DE LA TORRE, este Panel concuerda con la AI en que el simple hecho de manifestar que la suspensión ha dejado a las Reclamantes en “incertidumbre jurídica” sin sustentar cómo esa incertidumbre se traduce en una afectación directa, material o actual (o bien, una afectación real y positiva) no es suficiente para acreditar que dicha incertidumbre ha lesionado los intereses jurídicos de las Reclamantes. El Panel, por lo tanto, considera que la “incertidumbre jurídica” aducida por las Reclamantes no constituye una afectación a sus intereses jurídicos y no satisface el requisito de procedencia del artículo 8, fracción I de la LFPCA. El Panel tampoco ha encontrado que dichas Reclamantes hayan sustentado que la suspensión pueda tener una afectación potencial a sus intereses jurídicos. El hecho de que las cuotas puedan ser cobradas por la AI en un futuro, como lo han argumentado las Reclamantes, no constituye per se una afectación a los intereses jurídicos de dichas Reclamantes; es decir, no constituye una afectación que sea, desde luego, distinta a la afectación que resulta de la determinación positiva de establecer cuotas compensatorias por parte de la AI (i.e., la cuestión referida en el punto 1 anterior).

110. De manera similar, este Panel encuentra que la afectación reclamada por OPERADORA y LARROC no guarda relación con la causal de improcedencia del artículo 8, fracción I de la LFPCA. Dichas Reclamantes han señalado que su afectación consiste en que la AI debió haber dado por terminado el procedimiento sin imponer cuotas compensatorias que era lo que procedía jurídicamente y que la AI incurrió en una ilegalidad al mantener en suspenso la aplicación de las cuotas compensatorias. Esto es, en opinión del Panel, un argumento que versa sobre la determinación de la AI de imponer cuotas compensatorias, o incluso, la legalidad de la suspensión misma (su fundamentación y motivación); pero de ninguna manera acredita que dicha suspensión trascienda a los intereses jurídicos de las Reclamantes causándoles una afectación directa, actual (o bien, real y positiva) o incluso potencial, que como lo ha señalado el Panel, sea distinta de la que resulta de la imposición de las cuotas compensatorias por parte de la AI. Los argumentos presentados por las Reclamantes en torno a la afectación a los intereses jurídicos son aplicables a la decisión de la AI de imponer cuotas compensatorias pero dichos argumentos no acreditan la existencia de una afectación que resulte de la propia suspensión del cobro de cuotas.

111. 4. Conclusión

112. Por lo tanto, este Panel considera que las Reclamantes no lograron establecer que la Resolución Final, en lo relativo a la “no aplicación/cobro” de las cuotas compensatorias por parte de la AI, afectó los intereses jurídicos de las mismas. Por no acreditarse la existencia de dicha afectación, este Panel determina que la reclamación en este punto es improcedente y por lo tanto no se pronuncia sobre si se han actualizado o no los supuestos de las fracciones II, IV y V del artículo 51 de la LFPCA y ordena desestimarla en lo que se refiere a este punto de la Resolución Final.

XI. TEMAS RELACIONADOS CON EL PERÍODO DE INVESTIGACIÓN

A. FIJACIÓN DEL PERÍODO DE INVESTIGACIÓN Y DEL PERÍODO ANALIZADO.

113. 1. Introducción

114. USAPEEC solicitó al Panel revisar la Resolución Final de la Investigación Antidumping toda vez que señala que no existe coincidencia temporal en el establecimiento del período investigado y el período analizado, debido a que, para este último, se determinó la inclusión de nueve meses adicionales.

115. USAPEEC alega que la AI omitió información indispensable para dar inicio al procedimiento administrativo y reclama que la Autoridad Investigadora acreditó el daño con base en indicadores presentados hasta el primer trimestre de 2010, sin embargo le impuso a los importadores y exportadores la obligación de presentar pruebas de la existencia de daño hasta el mes de septiembre de 2010, es decir, se le impuso una carga probatoria que nunca se exigió a los productores nacionales.

116. USAPEEC señala que el análisis del incremento de las importaciones, y su consecuente repercusión en los indicadores de la rama de producción nacional, es violatorio, porque la AI tomó en consideración las importaciones de la mercancía investigada en 2007, importaciones que se realizaron al amparo de una medida de remedio comercial como lo es la salvaguarda.

117. El Panel advierte que en relación con la fijación de los períodos de investigación y de análisis y respecto a la omisión de información indispensable para dar inicio a un procedimiento, la Reclamante cita el artículo 2.2.1 del Acuerdo Antidumping; los artículos 65, 76 y 77 del RLCE y para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA.

118. Asimismo, en relación con la inclusión en el análisis de las importaciones que se realizaron bajo la aplicación de la salvaguarda, la Reclamante cita los artículos 3.1, 3.2, 3.4 y 3.5 del Acuerdo Antidumping y para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en la fracción II del artículo 51 de la LFPCA.

119. 2. Cuestiones a Revisar

120. Si la AI erró al considerar dentro del período analizado un período adicional de nueve meses.

121. Si la AI erró al imponer a los importadores y exportadores una carga de prueba sobre la existencia del daño hasta septiembre de 2010, distinta a la carga impuesta a los productores nacionales.

122. Si la AI erró al considerar dentro del análisis las importaciones que se realizaron al amparo de una medida de remedio comercial como es la salvaguarda.

123. 3. Legislación y Análisis

124. 3.1 Decisión relativa a la fijación del período investigado y del período analizado

125. USAPEEC señala que la Autoridad Investigadora fijo como período investigado del 1 de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010, y como periodo de análisis de daño de la producción nacional el comprendido del 1 de enero de 2007 al 30 de septiembre de 2010, alegando que no existe coincidencia temporal en el establecimiento del período investigado y el período analizado, toda vez que, para este último, se determinó la inclusión de nueve meses adicionales. De acuerdo con USAPEEC, este hecho viola lo dispuesto en los artículos 65, 76, 77 del RLCE y 2.2.1 del AAD, actualizándose lo dispuesto en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA.

126. USAPEEC señala en su Memorial, que la Autoridad Investigadora tiene facultades discrecionales para definir un período analizado mayor a tres años, sin embargo no puede actuar con arbitrariedad, señalando que en el punto 35 de la RI estableció el período de análisis de daño el comprendido del 1 de enero de 2007 al 30 de septiembre de 2010, sin motivación ni justificación alguna, sin embargo, este Panel se percata que en el mismo Memorial, con posterioridad, la Reclamante se contradice al señalar que si bien el artículo 77 del RLCE, le permite a la Autoridad extenderse a cinco años, el texto del punto 35 de la RI no motiva de manera adecuada las razones que justifiquen porque el período de 45 meses permite que la información sea más completa, lo que implica que el punto 35 de la RI contiene fundamentación y motivación contrario a lo señalado por USAPEEC.

127. Igualmente USAPEEC señala que la fijación del período de análisis de daño contradice lo señalado en el punto 2.15 del formulario enviado a los exportadores, siendo que en dicho cuestionario, la AI restringe ese período a 36 meses, que es el período para el cual se les requiere, vía formulario, a las partes interesadas la información que deberán aportar en la presente investigación.

128. A decir de USAPEEC, las consecuencias resultantes de que no exista coincidencia temporal en el establecimiento del período investigado y el período analizado, son que:

1. La AI, al iniciar la investigación no contaba con toda la información, pues sólo contaba con información hasta marzo del 2010, cuando el período analizado y el investigado abarcan hasta septiembre de ese mismo año, contraviniendo el artículo 3.1 del AAD, al no basar la existencia del daño en pruebas positivas, y el artículo 5.2 del AAD por no contar con las pruebas pertinentes.

2. Concluye que la AI acreditó el daño con base en indicadores presentados hasta el primer trimestre de 2010, sin embargo le impuso a los importadores y exportadores la obligación de presentar pruebas de la existencia de daño hasta el mes de septiembre de 2010, es decir, se le impuso una carga probatoria que nunca se exigió a los productores nacionales.

129. Ante las anteriores afirmaciones, la Autoridad Investigadora señaló que la Reclamante no presentó “argumentación alguna que explique en qué forma o de qué manera la AI violó los artículos 65, 76, 77 del RLCE y 2.2.1 del AAD, actualizándose lo dispuesto en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA antes señalados, que se trata de meras afirmaciones sin sustento, aunado a que no señala el perjuicio que supuestamente se le causó, por lo que, los supuestos agravios son inoperantes.

130. Por otro lado, es importante señalar que la Autoridad Investigadora decidió dar respuesta a cada uno de los alegatos planteados por la Reclamante.

131. Por su parte, la Autoridad Investigadora señaló, en su Memorial que sí motivó y justificó la determinación de que el período analizado fuere mayor a 3 años, tal y como se desprende del punto 35 de la Resolución de Inicio que señala lo siguiente:

¨35. Para analizar si existen indicios sobre el dumping, la Secretaría utilizó para esta etapa de la investigación el periodo investigado que propusieron Bachoco, Patsa y Buenaventura (abril de 2009 a marzo 2010) y como periodo analizado de enero de 2007 a marzo 2010. Sin embargo, a efecto de que la información proporcionada sea lo más completa y actualizada posible, la Secretaría considera apropiado fijar como periodo investigado del 1 de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010, y como periodo de análisis de daño a la rama de producción nacional el comprendido del 1 de enero de 2007 al 30 de septiembre de 2010, de conformidad con los artículos 76 y 77 del RLCE.”

(Énfasis añadido)

132. En efecto, este Panel se percata que la Autoridad Investigadora señaló como motivo para fijar como período investigado del 1 de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010 y el período de análisis de daño a la rama de producción nacional el comprendido del 1 de enero de 2007 al 30 de septiembre de 2010, tal y como se desprende del punto 35 antes transcrito, “el que la información proporcionada sea lo más completa y actualizada posible”, con fundamento en los artículos 76 y 77 del RLCE y en el artículo 80, fracción VIII del RLCE, tal y como se señala en el punto 135 de la RF.

133. Lo anterior, en el entendido de que la definición del período investigado y el período analizado se trata de una facultad discrecional de la Autoridad Investigadora, tal y como lo reconoce USAPEEC, sin embargo es importante hacer notar que la legislación aplicable limita tal discrecionalidad a la Autoridad Investigadora, acorde con lo señalado por los artículos 65, 76 y 77 del RLCE.

134. El artículo 65 de dicho ordenamiento señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 65.- La Secretaría deberá evaluar los factores económicos descritos en el artículo anterior dentro del contexto del ciclo económico y las condiciones de competencia específicas a la industria afectada. Para tal fin, los solicitantes aportarán la información de los factores e indicadores relevantes y característicos de la industria considerando por lo menos tres años previos a la presentación de la solicitud, incluyendo el periodo investigado, salvo que la empresa de que se trate se haya constituido en un lapso menor. Asimismo, los productores nacionales solicitantes o las organizaciones que los representen aportarán estudios económicos, monografías, literatura técnica y estadísticas nacionales e internacionales sobre el comportamiento del mercado en cuestión, o cualquier otra documentación que permita identificar los ciclos económicos y las condiciones de competencia específicas a la industria afectada.”

(Énfasis añadido)

135. Por su parte, los artículos 76 y 77 del RLCE, textualmente indican:

“ARTÍCULO 76.- La investigación sobre prácticas desleales de comercio internacional versará sobre la existencia de discriminación de precios o de subvención y el daño causado o que pueda causarse a la producción nacional. Comprenderá un periodo que cubra las importaciones de mercancías idénticas o similares a las de la producción nacional que puedan resultar afectadas, que se hubiesen realizado durante un periodo de por lo menos seis meses anterior al inicio de la investigación.

El periodo de investigación a que se refiere el párrafo anterior podrá modificarse a juicio de la Secretaría por un lapso que abarque las importaciones realizadas con posterioridad a la presentación de la solicitud. En este caso, las resoluciones que impongan cuotas compensatorias provisionales o definitivas estarán referidas tanto al periodo original como al periodo ampliado.”

(Énfasis añadido)

“ARTÍCULO 77.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, para la evaluación del daño a la rama de producción nacional, la Secretaría podrá requerir al solicitante o a cualquier otro productor nacional o persona que estime conveniente, la información o datos que considere pertinentes que correspondan a un periodo máximo de cinco años anterior a la presentación de la solicitud.”

(Énfasis añadido)

136. Acorde con los artículos 65, 76 y 77 antes transcritos, este Panel advierte que el período analizado debe cubrir por lo menos tres años previos a la presentación de la solicitud, incluyendo el periodo investigado.

137. Este Panel manifiesta que ni en los formularios ni en la legislación aplicable se establecen plazos fatales para la fijación del período investigado y del período analizado, ni son prohibitivos en cuanto a la consideración de períodos más amplios. Se trata de una facultad discrecional de la Autoridad Investigadora y de todos los miembros de la Organización Mundial del Comercio.

138. En cuanto al argumento de USAPEEC de que la AI omitió información indispensable para dar inicio al procedimiento administrativo, la Autoridad Investigadora resaltó que la solicitud de BACHOCO, PATSA y BUENAVENTURA se presentó el 2 de julio de 2010, y únicamente habían transcurrido dos días desde el cierre del segundo trimestre, y la información relativa al tercer trimestre aun no existía, por lo que en esa fecha era imposible contar con la información de los meses de abril a septiembre de 2010 y que el artículo 5.2 del AAD no busca imponer cargas excesivas a los Solicitantes.

139. Al respecto, el artículo 5.2 del AAD establece lo siguiente:

“5.2 Con la solicitud a que se hace referencia en el párrafo 1 se incluirán pruebas de la existencia de: a) dumping; b) un daño en el sentido del artículo VI del GATT de 1994 según se interpreta en el presente Acuerdo y c) una relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el supuesto daño. No podrá considerarse que para cumplir los requisitos fijados en el presente párrafo basta una simple afirmación no apoyada por las pruebas pertinentes. La solicitud contendrá la información que razonablemente tenga a su alcance el solicitante sobre los siguientes puntos: …”

(Énfasis añadido)

140. Por otra parte, el artículo 3.1 del AAD señala lo siguiente:

“3.1 La determinación de la existencia de daño a los efectos del artículo VI del GATT de 1994 se basará en pruebas positivas y comprenderá un examen objetivo: a) del volumen de las importaciones objeto de dumping y del efecto de éstas en los precios de productos similares en el mercado interno y b) de la consiguiente repercusión de esas importaciones sobre los productores nacionales de tales productos.”

141. En relación con lo anterior, este Panel considera que el artículo 5.2 del AAD no busca imponer cargas excesivas a los Solicitantes, por lo que, la solicitud de inicio de la investigación antidumping del caso que nos ocupa, sólo necesitaba contener la información que los Solicitantes tuvieren a su alcance y por tanto, tampoco se vulnera lo dispuesto en el artículo 3.1 del AAD pues la Autoridad Investigadora basó su análisis de daño y causalidad en pruebas positivas.

142. Este Panel ha constatado que el artículo 2.2.1 del Acuerdo Antidumping supuestamente violado y que fue señalado por USAPEEC no hace mención alguna a la fijación del período investigado, aunado al hecho de que la Reclamante no señala como es que dicho artículo 2.2.1 del AAD en particular, fue vulnerado, razón por lo cual no se pronuncia al respecto.

143. Por otro lado, en cuanto al argumento de USAPEEC de que es incorrecto que la AI les haya impuesto a las Reclamantes una carga de la prueba mayor que a la de los Solicitantes, al pedirles a estos últimos, información para acreditar el daño con base en indicadores presentados hasta el primer trimestre de 2010 y a los importadores y exportadores les impuso la obligación de presentar pruebas de la existencia de daño hasta el mes de septiembre de 2010, cabe resaltar, que este Panel ha podido constatar en el Expediente Administrativo que la Autoridad Investigadora sí requirió a las Solicitantes actualizar la información relativa al dumping y daño hasta septiembre 2010, información que fue presentada el 9 de septiembre de 2011, tal y como consta en el punto 199 de la RP.

144. 3.1.1 Conclusión

145. Atento a todo lo anterior, este Panel considera que la determinación realizada por la Autoridad Investigadora en el aspecto relativo a la fijación del período analizado y del período investigado fue correcta y la determinación relativa a la solicitud de información tanto a importadores y exportadores, así como a productores se hizo en igualdad de circunstancias, por tanto, dichas determinaciones fueron efectuadas sin vicio alguno y por lo tanto, al no existir vicio alguno que afecte a la Resolución Final revisada por este Panel a ese respecto, contrario a lo señalado por USAPEEC, por lo tanto, contrario a lo señalado por USAPEEC, la AI no violó lo dispuesto en los artículos 65, 76, 77 del RLCE y 2.2.1 del AAD y tampoco se actualiza la causal prevista en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA.

B. INCLUSIÓN DE LAS IMPORTACIONES QUE SE REALIZARON DURANTE LA VIGENCIA DE LA SALVAGUARDA

146. 3.2 Decisión relativa a la inclusión de las importaciones que se realizaron durante la vigencia de la salvaguarda.

147. USAPEEC sostiene que la AI basó su análisis de daño y nexo causal bajo una falsa apreciación, por no aplicar debidamente las disposiciones jurídicas pertinentes, y fijar su periodo de análisis el comprendido del 1 de enero del 2007 al 30 de septiembre de 2010. Sin embargo, el análisis del incremento de las importaciones, y su consecuente repercusión en los indicadores de la rama de producción nacional, es violatorio de los artículos 3.1, 3.2, 3.4 y 3.5 del AAD porque en el año 2007 las importaciones de la mercancía investigada se realizaron al amparo de una medida de remedio comercial como lo es la salvaguarda y consecuentemente, la Reclamante alega que las importaciones del año 2007 no pudieron haberse realizado en condiciones de dumping, ya que la medida de salvaguarda implicaba el pago de un arancel del 19.8%, el cual era suficiente para evitar el daño y eliminar cualquier margen de dumping que pudiese existir. Asimismo, señala que para justificar su análisis, la AI concluyó ilegalmente que la ley no exige que el análisis deba limitarse a tres años.

148. USAPEEC se refiere al artículo 3.1 del Acuerdo Antidumping que limita el análisis de toda autoridad investigadora a evaluar la repercusión de las importaciones objeto de dumping y el efecto en los precios del mercado interno.

149. USAPEEC considera que incluso el análisis completo del incremento de las importaciones, tuvo que haber sido realizado bajo la perspectiva natural del incremento que se daría a partir de la eliminación de la medida de salvaguarda. Es evidente que el resultado esperado, después de la protección legal y económica es que deba existir un aumento de las importaciones, pues las mismas se encontraban artificialmente detenidas o limitadas por la propia salvaguarda. Continúa señalando que incluso era evidente que la participación de la producción nacional tenía que disminuir en el año 2008 cuando las importaciones se daban en condiciones de libre mercado. La AI pretende sancionar ese efecto, tal y como se observa en el análisis que hizo en el punto 627 de la Resolución Final.

150. Con referencia al equívoco análisis de la AI, USAPEEC citó la conclusión del Grupo Especial de la Organización Mundial del Comercio respecto a las importaciones de salmón por la reclamación presentada por Noruega en contra de las Comunidades Europeas, en donde dicho Grupo Especial estudió el análisis de las Comunidades Europeas por incluir en su análisis, importaciones con márgenes de minimis, precedente que por analogía debió ser atendido por la AI para no actuar ilegalmente con la inclusión del análisis del comportamiento de las importaciones realizadas en el 2007 y su repercusión en los indicadores de la industria.

151. USAPEEC alega que la AI incluye para algunos indicadores la información de 2007 y para otros no, lo que hace que el análisis esté sesgado a favor de las Solicitantes, lo cual se traduce en una falta de motivación de la Resolución Final y dio como resultado una omisión de los requisitos formales exigidos por la ley afectando las defensas del particular trascendiendo al sentido de la resolución impugnada; incluyendo la ausencia de fundamentación y motivación, según lo dispuesto en la fracción II del artículo 51 de la LFPCA, solicitando al Panel que se corrija su determinación del análisis, excluyendo las importaciones realizadas al amparo de la medida de salvaguarda.

152. En relación con todo lo anterior, la Autoridad Investigadora señaló que la Reclamante no cumplió con su carga procesal mínima, al no explicar cuál es su causa petendi ni cuál es el perjuicio que se le causa y presenta meras afirmaciones que no encuadran en la hipótesis legal del artículo 51, fracción II de la LFPCA, así como únicamente citó sin explicar la aplicación concreta de los artículos 3.2, 3.4 y 3.5 del AAD y de qué forma o de qué manera dicha Autoridad había violado dichos preceptos, por lo que calificó al argumento como inoperante y solicitó al Panel que lo determinase como tal.

153. La Autoridad Investigadora procedió a contestar Ad cautelam que la AI actuó de manera correcta al considerar, dentro del periodo analizado, a las importaciones de pierna y muslo de pollo efectuadas durante 2007, argumentando que la base de razonamiento de USAPEEC es errónea, y que sus afirmaciones son infundadas y no tienen sentido, pues en primer lugar, la existencia de una salvaguarda no tiene nada que ver con que existan o no condiciones de dumping. Finalmente, el dumping es un diferencial de precios que puede estar presente haya o no una medida de salvaguarda, y en segundo lugar, el hecho de que las importaciones de 2007 hayan sido objeto de dumping tampoco tiene nada que ver con que se les considere dentro del periodo analizado para efectos de daño. Lo que se intenta en una investigación es determinar si las importaciones del período investigado son objeto de dumping (y no las del analizado), y si causaron daño o no (conforme a las tendencias determinadas de los años anteriores al período investigado, incluidos en el período analizado). Por ello, sus afirmaciones no tienen sentido.

154. La AI señala que como se puede desprender del punto 135 de la RF, claramente se observa que sí existe fundamentación y motivación en el establecimiento del período investigado y de análisis de daño y causalidad, por lo que la afirmación de USAPEEC acerca de la ausencia de fundamentación y motivación es insostenible y su agravio, inoperante.

155. La AI considera infundados los argumentos de la Reclamante en razón de que en la legislación aplicable no existe ninguna disposición que limite a la AI a incluir en el análisis un periodo en que se aplica una medida de salvaguarda, pero si existe la obligación de analizar la información de las Solicitantes, como mínimo, los tres años previos a la presentación de la solicitud, como lo establecen los artículos 65 y 77 del RLCE. Adicionalmente, resalta que el artículo 3.1 del AAD sólo establece una obligación general de llevar a cabo la determinación de la existencia de daño, pero no señala que se deba excluir un año como parte del período analizado sólo porque durante ese tiempo existió una medida de salvaguarda o cualquier otra circunstancia.

156. Asimismo, la AI alega en su Memorial que sí acató los dispuesto en el artículo 3.1 del AAD y analizó el volumen de importaciones y sus efectos en los precios de los productos similares y sobre los productores de tales productos, señalando que lo anterior se puede comprobar de la lectura de los puntos 577 a 712 de la RF.

157. Por otro lado, la AI señaló que el argumento de la Reclamante sobre que para algunos indicadores se incluye la información de 2007 y para otros no, es erróneo, puesto que, aunque no se menciona expresamente el 2007, los porcentajes de aumento o disminución de 2008 se calcularon en comparación con 2007. La AI sí contó con la información de 2007 para dichos indicadores tal y como se puede corroborar en el expediente del caso, y la utilizó apropiadamente, como se refleja en la RF.

158. Además, continúa señalando la AI que aún excluyendo las cifras correspondientes a 2007, el comportamiento de los indicadores económicos y financieros no se modifica, es decir, el incremento significativo de las importaciones a precios por debajo del precio promedio de la producción nacional y el efecto negativo sobre los indicadores económicos y financieros se mantiene.

159. Es falso que al excluir 2007, el sentido del análisis fuera distinto. La AI sí demostró en la RF que la participación de la producción nacional en el consumo nacional aparente disminuyó durante todo el período analizado y que el empleo y los salarios también registraron un comportamiento decreciente durante todo el período analizado como se describe en los párrafos 633 y 634 de la misma resolución. Lo anterior muestra que el análisis realizado por la AI no es sesgado, ni a favor de alguna de las partes que participaron en la investigación.

160. Por último, la AI manifiesta que suponiendo sin conceder que hubiera falta de fundamentación y motivación, para poder alegar violación a la fracción II del artículo 51 la LFPCA, la Reclamante también tendría que acreditar que esa situación trasciende al sentido de la resolución y como le afecta en sus defensas y no lo hizo.

161. Respecto al período de análisis, este Panel considera como ya se había señalado en el apartado A. FIJACIÓN DEL PERÍODO DE INVESTIGACIÓN Y DEL PERÍODO ANALIZADO de esta Sección XI, que la AI tiene facultades discrecionales para fijar tanto el período de análisis como el período investigado y ha corroborado que la AI motivó y justificó la determinación de que el período analizado necesita cubrir por lo menos 3 años anteriores a la solicitud de inicio de la investigación (2 de julio de 2010), tal y como se desprende del punto 35 de la Resolución de Inicio y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 65, 76 y 77 del RLCE, lo cual se hizo del conocimiento de todas las partes interesadas a través de la misma Resolución de Inicio y de los oficios de notificación de dicha Resolución, así como, conforme a lo dispuesto en el párrafo 135 de la RF, donde la AI establece lo siguiente:

“135. Ahora bien, para efectos de la investigación, la Secretaría estableció como periodo investigado y de análisis de daño y causalidad a la rama de producción nacional los comprendidos del 1 de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010, y del 1 de enero de 2007 al 30 de septiembre de 2010, respectivamente, a efecto de que la información fuera lo más actualizada posible, de conformidad con los artículos 76 y 80 fracción VIII del RLCE, y el criterio adoptado por el Comité de Prácticas Antidumping de la OMC relativo a los periodos de recopilación de datos para las investigaciones antidumping (documento G/ADP/6 adoptada el 5 de mayo de 2000). Sobre estos periodos se realizaría el análisis de dumping, daño y relación causal durante la investigación, lo cual se hizo del conocimiento de todas las partes interesadas a través de la Resolución de Inicio y de los oficios de notificación de dicha Resolución.”

162. Respecto a si la AI debió o no incluir el año de 2007 dentro del análisis de daño, los artículos 65 y 77 del RLCE obligan a la Autoridad a analizar la información de las Solicitantes correspondiente a, por lo menos, tres años previos a la presentación de la solicitud y le permiten extender ese plazo hasta por 5 años (incluso, la recomendación G7ADP/6 del Comité de Prácticas Antidumping de la OMS es congruente con ese requerimiento).

163. Aunado a lo anterior, el citado artículo 3.1 del AAD no obliga a la AI a excluir algún año para efectos del período analizado por determinadas causas, incluyendo la existencia en ese tiempo de una medida de salvaguarda.

164. En relación con la inclusión de 2007, la AI señaló en el párrafo 584 de la RF lo siguiente:

“584. Es importante aclarar que la inclusión de 2007 como parte del periodo analizado no violenta la legislación en la materia, en virtud de que no es obligatorio que el análisis se limite a la información de 3 años. Además, la información relativa a 2007 aporta elementos para analizar el comportamiento de los indicadores; no obstante, su exclusión no modifica el resultado descrito.”

(Énfasis añadido)

165. Ahora bien, en cuanto al argumento de la Reclamante en el sentido de que para algunos indicadores se incluye la información de 2007 y para otros no, lo que hace parecer un análisis sesgado a favor de las Solicitantes, sustentando su afirmación de la falta de información de 2007 en los indicadores de los puntos 599, 612, 626, 631, 633, 636 y 648 de la RF, este Panel ha podido constatar que aunque no se menciona expresamente al 2007, los porcentajes de aumento o disminución de 2008 se calcularon en comparación a 2007, contando la AI con la información de 2007 para dichos indicadores, como se corroboró de lo contenido en el Expediente Administrativo y tal y como se señala en la propia Resolución Final en el apartado 6. Análisis de daño y causalidad, párrafo 579, que a continuación se transcribe:

“579. A este respecto, en cada etapa de la investigación, la Secretaría utilizó la mejor información disponible que resultó de las comparecencias de las partes interesadas, de las respuestas a los requerimientos que formuló la propia Secretaría y de la información que se allegó del uso de sus facultades indagatorias. Para la presente etapa se analiza el comportamiento de los indicadores a partir de datos anuales de 2007 a 2010, así como el período de octubre de 2009 a septiembre de 2010. El comportamiento de los indicadores en un determinado año o período se analizó, salvo indicación en contrario, con respecto al mismo período del año inmediato anterior.”

(Énfasis añadido)

166. De lo anterior, se desprende que la conclusión a la que llegó USAPEEC, de que el análisis está sesgado a favor de las Solicitantes toda vez que para algunos indicadores se incluye la información de 2007 y para otros no, y que dicha situación se traduce en una falta de motivación de la Resolución Final y que ha trascendido el sentido de la resolución impugnada, es insostenible.

167. Para la determinación del daño, este Panel considera que la AI acató lo dispuesto por el artículo 3.1 del AAD citado y analizó el volumen de las importaciones y sus efectos en los precios de los productos similares en el mercado interno y cómo afectaron esas importaciones a los productores nacionales de tales productos, tal y como puede verse en los puntos 577 a 712 de la RF, incluido el análisis del efecto del crecimiento de las importaciones al concluir la medida de salvaguarda (puntos 665 al 669 de la RF).

168. La AI demostró en la RF que la participación de la producción nacional en el consumo nacional aparente disminuyó durante todo el período analizado, de igual forma, el empleo y los salarios también registraron un comportamiento decreciente durante todo el período analizado como se describe en los párrafos 633 y 634 de la misma Resolución, es decir, aún excluyendo las cifras correspondientes a 2007, el incremento significativo de las importaciones a precios por debajo del precio promedio de la producción nacional y el efecto negativo sobre los indicadores económicos y financieros se mantiene.

169. De hecho, la AI señaló en el punto 590 de la RF, lo siguiente:

“590. El comportamiento de las importaciones en condiciones de dumping muestra que su crecimiento en términos absolutos y relativos (con respecto al CNA y la producción) no fue "natural" como lo calificó el USAPEEC, en virtud de que en todo el periodo analizado el incremento fue constante aun sin considerar 2007. Este comportamiento estaría más asociado a los márgenes de dumping de entre 81.69 y 127.52%.”

(Énfasis añadido)

170. En relación con la medida de salvaguarda, en el párrafo 669 de la RF, la AI señala lo siguiente:

“669. La Secretaría no descarta la desgravación arancelaria o la eliminación de una medida como la de salvaguarda como un elemento que puede influir en el incremento en las importaciones. No obstante, la Secretaría consideró que en el caso que nos ocupa, no solamente se observó un incremento de las importaciones de pierna y muslo de pollo, sino que éste se dio en condiciones de dumping a precios con significativos márgenes de subvaloración con respecto al precio del producto nacional similar. Asimismo, se observó que al incremento del volumen importado en el año en que se eliminaron las medidas de salvaguarda, le siguieron incrementos subsecuentes derivados de un deterioro decreciente de los precios de importación. Por ello, la Secretaría consideró que el incremento de las importaciones no puede calificarse como “natural”, sino resultado de la práctica de dumping.”

(Énfasis añadido)

171. Lo anterior muestra que el análisis realizado por la AI no es sesgado, ni a favor de alguna de las partes que participaron en la investigación pues se hizo a partir de la información que consta en el Expediente Administrativo.

172. Por último, este Panel ha analizado los artículos 3.2, 3.4 y 3.5 del Acuerdo Antidumping supuestamente violados y que fueron señalados por USAPEEC, sin embargo la Reclamante no señaló como es que dichos artículos en particular, fueron vulnerados, razón por lo cual este Panel no se pronuncia al respecto.

173. En cuanto al precedente citado en el que se señala que las importaciones con margen de dumping de minimis no deben considerarse en el análisis de volúmenes relativo a la prueba de daño, cabe resaltar que dicho precedente se aplica al período investigado y no al período analizado, en donde se incluye el año de 2007, razón por lo cual no es aplicable al caso que nos ocupa.

174. Este Panel coincide con la AI por un lado, en el sentido de que la existencia de una salvaguarda no tiene nada que ver con que exista o no dumping, pues el dumping es un diferencial de precios que puede estar presente haya o no una medida de salvaguarda y por otro, en que lo que se intenta en una investigación es determinar si las importaciones del período investigado son objeto de dumping (y no las del período analizado, donde 2007 fue incluido). Por otro lado, en opinión de este Panel, la Reclamante no presentó pruebas que demostraran que el incremento de las importaciones (y el daño consecuente) hayan sido atribuibles a la terminación de la salvaguarda, o siguiera, en qué proporción pudieron haberse explicado por el fin de la misma. El Panel concuerda, en este punto en particular, que la mera afirmación de la Reclamante en torno a que las importaciones crecieron como resultado del fin de la salvaguarda no puede sostener su pretensión de reducir un período de investigación que la AI legalmente tiene facultad de establecer con base en los parámetros que establecen las disposiciones legales antes mencionadas.

175. 3.2.1 Conclusión

176. Atento a todo lo anterior, este Panel considera que i) el análisis de daño y nexo causal no se realizaron bajo una falsa apreciación como lo señala la Reclamante por no aplicar debidamente las disposiciones jurídicas pertinentes, y fijar su periodo de análisis el comprendido del 1 de enero del 2007 al 30 de septiembre de 2010; ii) que la Reclamante no presentó pruebas que demostraran que el incremento de las importaciones (y el daño consecuente) hayan sido atribuibles a la terminación de la salvaguarda, o siguiera, en qué proporción pudieron haberse explicado por el fin de la misma. El Panel concuerda, en este punto particular, que la mera afirmación de la Reclamante en torno a que las importaciones crecieron como resultado del fin de la salvaguarda no puede sostener su pretensión de reducir un período de investigación; iii) que la determinación realizada por la Autoridad Investigadora en el aspecto relativo a la fijación de los períodos investigado y analizado se hicieron conforme a las disposiciones legales aplicables; iv) que las importaciones del año 2007 utilizadas en el análisis del incremento de las importaciones, y su consecuente repercusión en los indicadores de la rama de producción nacional, no es violatorio del artículo 3.1 del AAD, no obstante la existencia de una medida de salvaguarda, y v) que el comportamiento de los indicadores en un determinado año o período se analizó, salvo indicación en contrario, comparado con respecto al mismo período del año inmediato anterior (2008 en relación con 2007). De ahí que al no existir vicio alguno que afecte a la Resolución Final revisada por este Panel a ese respecto, tampoco se actualiza la causal prevista en la fracción II del artículo 51 de la LFPCA, porque no se omitieron los requisitos formales exigidos por la ley afectando las defensas del particular, trascendiendo al sentido de la resolución impugnada, ni tampoco hubo ausencia de fundamentación y motivación.

XII. DECISIÓN DEL PANEL RESPECTO A LA DEFINICIÓN DE LA RAMA DE PRODUCCIÓN NACIONAL

177. 1. Introducción

178. USAPEEC solicita al Panel revisar la Resolución Final de la Investigación Antidumping redactada por la AI, respecto a la definición de rama de producción nacional y la evidencia relativa a la representatividad de la rama de producción nacional; USAPEEC y CENTRAL DETALLISTA solicitan dicha revisión, respecto a la exclusión de algunos agentes comerciales que despiezan el pollo y a otros participantes de la misma y a la no división de la rama de producción nacional en mercados regionales.

179. Asimismo, USAPEEC, DELATO, PECO, CERVANTES, SANDERSON, CENTRAL DETALLISTA, PILGRIM’S PRIDE MÉXICO, PILGRIM’S PRIDE, NORTHERN BEEF y SIMMONS (en lo sucesivo, los “Reclamantes”) solicitan al Panel revisar la Resolución Final de la Investigación Antidumping respecto a la inclusión de BACHOCO en la rama de producción nacional y TYSON y TYSON MÉXICO solicitan al Panel revisar la Resolución Final de la Investigación Antidumping respecto a la exclusión de PILGRIM’S PRIDE MÉXICO Y TYSON MÉXICO de la misma.

180. El Panel examinó el Expediente Administrativo de este procedimiento, las Resoluciones Preliminar y Final, las reclamaciones presentadas ante el Panel Binacional y los Memoriales presentados por las Partes. El Panel adicionalmente ha tomado en cuenta los argumentos presentados en la Audiencia Pública celebrada los días 25 y 26 de agosto de 2015.

181. El Panel advierte que respecto a los temas contenidos en esta sección, las Reclamantes citan:

1.      USAPEEC en relación con la definición de la rama de producción nacional y a la introducción como prueba al Expediente Administrativo del informe de SENASICA con posterioridad a la audiencia pública y a la presentación de alegatos, la Reclamante cita los artículos 41; 75, fracciones IV y V, 82, fracción I de la LCE y 163 de la RLCE; 5.1, 5.2, 5.3 y 6.9 del AAD y 1º del CFPC, y para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en la fracción II del artículo 51 de la LFPCA.

2.      USAPEEC, DELATO, PECO, CERVANTES, SANDERSON, PILGRIM’S PRIDE MÉXICO, PILGRIM’S PRIDE, NORTHERN BEEF, SIMMONS, CENTRAL DETALLISTA, TYSON y TYSON MÉXICO en cuanto a la inclusión de BACHOCO y USAPEEC respecto a la exclusión de PILGRIM’S PRIDE MÉXICO y de TYSON MÉXICO de la rama de producción nacional, las Reclamantes citan los artículos 40 de la LCE; 60, 61 y 62 de la RLCE; 4.1 i) del AAD; 50 y 330 del CFPC, y para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA.

3.      En relación con la exclusión de algunos agentes comerciales que despiezan el pollo y a otros participantes de la misma, USAPEEC cita los artículos 40, 41 and 49 de la LCE; 50, 59, 60, 63, 75, fracciones IV y V, 82, fracción I y 163 del RLCE; 3.4, 4.1, 5.1, 5.2, 5.8, 6.1, 6.2 y 6.9 del AAD, 79, 83 y 86 del CFPC, y para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA, por otra parte, CENTRAL DETALLISTA cita los artículos 14 y 16 constitucionales; 38, facción IV del CFF; 80, fracción II del RLCE; párrafo 4 del artículo 5 del AAD y su nota explicativa 13, así como los artículos 40 y 50 de la LCE.

4.      Respecto a la no división de la rama de producción nacional en los mercados regionales, USAPEEC cita los artículos 41 de la LCE; 63, 64, 65, 66 y 69 del RLCE; 3.2, 3.4, 3.5 del AAD y 79 del CFPC, y para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA.

182. 2. Cuestiones a Revisar

183. Todos los temas examinados en esta sección están relacionados con la definición de la rama de producción nacional. Las Reclamantes plantean cuatro cuestiones particulares en relación con la definición  de la rama de producción nacional:

a.      Si la AI erró al alterar inapropiadamente la definición de la rama de producción nacional durante el curso de la investigación, y en la Resolución Final, al introducir como prueba al Expediente Administrativo el informe de SENASICA, después de la audiencia pública y después de la presentación de los alegatos.

b.      Si la AI erró al incluir a BACHOCO como parte de la rama de producción nacional y si erró al excluir a PILGRIM’S PRIDE MÉXICO y a TYSON MÉXICO de la rama de producción nacional.

c.       Si la AI erró al excluir a algunos agentes comerciales que despiezan el pollo y a otros participantes de la misma.

d.      Si la AI erró al no dividir la rama de producción nacional en mercados regionales.

184. 3. Legislación y Análisis

185. 3.1 Definición de la rama de producción nacional e introducción al Expediente Administrativo del informe de SENASICA.

186. USAPEEC impugna la validez de la Resolución Final por falta de consistencia, con base a que la AI alteró inapropiadamente la definición de la producción nacional en múltiples ocasiones, a lo largo de la investigación y en la propia Resolución Final. La Reclamante alega que la AI utilizó tres definiciones distintas de producción nacional en sus fases de resoluciones inicial, preliminar y final. La Reclamante también afirma que hubo una violación del debido proceso, puesto que la AI fundamentó sus decisiones en un informe emitido por SENASICA. Dicho informe fue incorporado al expediente con posterioridad a la audiencia pública, lo cual, a decir de la Reclamante, frustró su oportunidad para responder a tal incorporación (Ver el Memorial de USAPEEC, Sección D).

187. La AI en su memorial (párrafos 368 y siguientes) afirma que la definición de producción nacional establecida en su Resolución Inicial fue revisada, más no significativamente alterada durante la investigación. A decir de la AI, en su Resolución Final menciona que el informe de SENASICA sirvió para “corroborar” los hallazgos que obtuvo cuando analizó el Reporte de la UNA. Las revisiones a la definición en discusión, señala la AI, fueron hechas con base a evidencia incorporada a lo largo del curso de la investigación. Dicha evidencia tan solo sirvió para complementar y refinar la definición inicial.

188. De acuerdo a la AI, las revisiones a la definición son aceptables y no violan el debido proceso de la Reclamante, pues ellas estuvieron fundamentadas en información provista por las partes y en las múltiples fuentes investigadas y analizadas por la AI. Adicionalmente, la AI afirma que la definición de producción nacional siempre incluyó a los mismos tres (3) productores, los cuales fungen adecuadamente como representantes de la rama de producción nacional (Memorial párrafo 372). La AI cita el “Informe de GE, CE – Elementos de Fijación (China)” como evidencia de que hacer revisiones a la definición de producción nacional no es inapropiada.

189. La AI también señala que utilizó una variedad de fuentes durante su investigación y análisis de la definición de producción nacional, la cual incluye información proporcionada por la Reclamante. El informe de SENASICA es tan solo una de las numerosas fuentes externas utilizadas por la AI en su esfuerzo por confirmar y validar la información relativa a la producción nacional proporcionada por las partes. En este sentido, la AI sostiene que todas las partes interesadas tuvieron varias oportunidades procesales durante el curso de la investigación para presentar información y evidencia sobre este tópico.

190. El Panel nota que el artículo 1904 del TLCAN le encarga únicamente la revisión de la Resolución Final, tal y como la define el artículo 1911 del TLCAN. Dicho artículo define las Resoluciones Finales realizadas por la AI como “una resolución definitiva respecto a las investigaciones en materia de cuotas antidumping o compensatorias dictada por la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial conforme al Artículo 13 de la Ley Reglamentaria del Artículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en Materia de Comercio Exterior, con sus reformas”.

191. Teniendo en cuenta la definición de Resoluciones Finales antes mencionada, el Panel carece de competencia para analizar aspectos vinculados a las resoluciones inicial o preliminar emitidas por la AI en este caso. Ahora bien, a pesar de las restricciones de la facultad revisora del Panel, éste no encuentra error alguno en el proceso seguido por la AI para alcanzar la definición de producción nacional en este caso. El Expediente Administrativo demuestra que las partes impugnaron el producto similar bajo investigación a lo largo del desarrollo del caso. Dado que el producto similar y los requisitos aplicables a la rama de producción nacional están vinculados, la AI no podría haber definido producción nacional sin haber determinado, de forma definitiva, el ámbito de alcance del producto similar. El tópico del producto similar no fue resuelto de forma definitiva hasta que se emitió la Resolución Final, cuando la AI presentó sus conclusiones con respecto a BACHOCO, PILGRIM’S PRIDE MEXICO y TYSON MEXICO, así como sus conclusiones con respecto  a ciertos agentes comerciales que despiezan el pollo y otros participantes de la producción nacional. Una vez que estas determinaciones fueron finales, la AI pudo emitir su definición final de rama de producción nacional, vinculándola de forma coherente con el producto similar.

192. El Panel determina que la definición de producción nacional es coherente con la definición de producto similar establecida y discutida en secciones posteriores. Contrario a los argumentos de la Reclamante, el mero hecho de que las mismas tres (3) productoras fueran incluidas en la definición de producción nacional a lo largo de la investigación, no contradice la conclusión razonable alcanzada por la AI en cuanto al producto similar y a la rama de producción nacional.

193. Aunque la revisión de este Panel está limitada a la Resolución Final, el Panel mantiene su competencia con respecto a ciertos asuntos y procedimientos que tuvieron lugar a lo largo de la investigación. De hecho, el Panel tiene entre sus responsabilidades asegurar que las partes interesadas gocen del derecho fundamental del debido proceso durante la investigación de la AI. El Acuerdo Anti-dumping en su artículo 6 prevé que las partes interesadas deben gozar del derecho fundamental del debido proceso durante la conducción de la investigación anti-dumping. Específicamente, en cuanto a la notificación y oportunidad de responder a la incorporación de evidencia relevante.

194. Los artículos 6.1 y 6.2 del Acuerdo Anti-dumping “exigen que la oportunidad de las partes interesadas para presentar sus pruebas y defender sus intereses sea "amplia" y "plena", respectivamente. El Acuerdo Anti-dumping en su artículo 6.9 requiere que la AI informe a todas las partes interesadas “de los hechos esenciales considerados que sirvan de base para la decisión de aplicar o no medidas definitivas”, antes de que la determinación final sea realizada. Si bien estas manifestaciones del derecho al debido proceso están diseñadas para asegurar amplia oportunidad de participación en el proceso a las partes interesadas, dichos derechos no son indefinidos.

195. La AI tiene la autoridad de alterar sus conclusiones legales a lo largo del curso de la investigación, y puede hacerlo sin quebrantar el derecho al debido proceso de las partes interesadas. Un hecho similar fue analizado en el caso Guatemala-Cemento II, en el que el Panel rechazó los alegatos en cuanto a que el cambio en las determinaciones del alcance del daño violaban el debido proceso de las partes y que la AI había actuado en forma inconsistente con el Acuerdo Anti-dumping, en sus artículos 6.1, 6.2 y 6.9, debido a que determinó de forma distinta el daño en su Resolución Preliminar y Final. El Panel decidió que “Ninguna disposición del Acuerdo Antidumping exige que una autoridad investigadora informe a las partes interesadas, en el curso de la investigación, de que ha cambiado el fundamento jurídico de su determinación de la existencia de daño.”

196. El Panel nota que la AI no está sujeta a obligaciones independientes de revelar información a las partes interesadas. “el párrafo 4 del artículo 6 no obliga a las autoridades investigadoras a revelar activamente información a las partes interesadas… A nuestro juicio, una infracción de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 6 exigiría normalmente que se demostrara que las autoridades investigadoras rechazaron la solicitud de una parte interesada de examinar información utilizada por las autoridades que fuera pertinente para la presentación de los argumentos de esa parte interesada y que no fuera confidencial.” El Panel también nota que, en esencia, las tres (3) definiciones de producción nacional implementadas por la AI no resultan tan diferentes como para causar una violación del debido proceso. Por tanto, los ajustes realizados a la definición en cuestión durante la investigación y a los productores quienes la representan, son razonables. Particularmente si se consideran los momentos procesales en los que la AI recibió y analizó la evidencia en la cual fundamenta su decisión.

197. El Derecho mexicano establece el principio constitucional del debido proceso en el artículo 16 de su Constitución. De acuerdo a este principio, en su porción relevante, las partes en cualquier proceso tienen derecho a decisiones de autoridades judiciales o administrativas, sustentadas en la aplicación de la letra de la ley. Desde una perspectiva procesal, el Panel observa que la Reclamante no realiza quejas específicas relacionadas al debido proceso en cuanto a las resoluciones Inicial y Preliminar. Por tanto, el Panel rechaza el argumento de la Reclamante en cuanto a que los cambios en la definición de producción nacional violan el debido proceso y lo consideran falto de fundamento. El Panel determina que todas las partes interesadas tuvieron acceso procesal pleno y oportuno para presentar y rechazar evidencia a lo largo de la investigación, la cual resultó en la Resolución Final. Desde el punto de vista substantivo del debido proceso, el Panel concluye que todas las decisiones tomadas por la AI fueron suficientemente motivadas y, en consecuencia, satisfacen el principio constitucional antes mencionado.

198. En cuanto a la afirmación particular de la Reclamante con respecto a la violación del debido proceso en la Resolución Final debido al uso del informe SENASICA, el Panel concluye, luego de haber revisado el Expediente Administrativo y los argumentos de todas las partes, que la AI no perjudicó o cometió un error al utilizar ese informe. La AI se basó en numerosas e independientes fuentes de información, así como de indicadores económicos vinculados al sector avícola. La AI no se basó en ninguna fuente en particular para determinar el ámbito y alcance de la rama de producción nacional. Más aun, como se mencionó anteriormente, la AI no tiene obligación alguna de revelar información a las partes sobre su razonamiento para tomar decisiones, si estas no lo requieren expresamente.

199. 3.2 Inclusión de BACHOCO y Exclusión de PILGRIM’S PRIDE MÉXICO y TYSON MÉXICO de la Rama de Producción Nacional.

200. Las Reclamantes afirman que la AI dio inicio a la Investigación Antidumping de manera errónea, toda vez que los Solicitantes no cumplen con los requisitos de representación requeridos por la legislación mexicana.

201. Las Reclamantes impugnan la Resolución Final de la AI que incluye a BACHOCO como parte de la rama de producción nacional. Estas partes sostienen que BACHOCO debería haber sido excluido de  la definición de la rama de producción nacional debido a su relación jurídica con OK Foods, un productor estadounidense y exportador del producto similar durante el período de investigación. A decir de las Reclamantes, si BACHOCO hubiera sido excluido, entonces el requisito de representatividad mínimo de la producción nacional (porcentaje de representación) no hubiera sido satisfecho y la Investigación Antidumping no se habría iniciado de conformidad con la legislación mexicana.

202. En su respuesta a estos alegatos, la AI señaló en su Memorial (ver secciones 1.7 y 1.8), que BACHOCO se incluyó correctamente como un productor nacional, ya que se identificó como tal en la investigación inicial, no importó el producto similar durante el período de investigación y no se relacionó legalmente con OK Foods sino hasta un año después de haber concluido el período de investigación. Estos hechos supuestamente robustecen la afirmación de la AI, en cuanto a que los intereses de BACHOCO no estuvieron vinculados a los de los exportadores, sino a los intereses de la rama de producción nacional durante el período investigado.

203. En su Memorial, la AI corrobora la exclusión de PILGRIM’S PRIDE MÉXICO y de TYSON MÉXICO de la definición de producción nacional, con base a que esas empresas comparecieron en la investigación inicial como importadores, por lo tanto se identificaron a sí mismos con intereses económicos distintos a los de la rama de producción nacional (ver secciones 1.7 y 1.8 del Memorial de la AI). Más aun, ambas empresas importaron el producto similar durante el período de investigación.

204. El artículo 4 del Acuerdo Antidumping proporciona los elementos fundamentales de lo que constituye la rama de producción nacional, para los efectos de los procedimientos antidumping. Específicamente, el artículo 4.1 establece la definición de rama de producción nacional. El artículo 5 del Acuerdo Antidumping contiene los requisitos mínimos establecidos por la OMC para dar inicio y seguimiento posterior a la investigación de las reclamaciones de dumping. El artículo 5.4 del Acuerdo Antidumping proporciona los requisitos de representatividad (porcentaje) de la rama de producción nacional necesarios para dar inicio a una investigación antidumping.

205. La legislación mexicana que implementa y adapta las regulaciones del Acuerdo Antidumping, en cuanto a la definición de la rama de producción nacional, se encuentra en los artículos 40 y 50 de la LCE y 60, 61 y 62 del RLCE. El artículo 40 de la LCE, define la rama de producción nacional y establece los casos en que dicha definición puede ser modificada. Tales casos incluyen aquellas situaciones en las cuales los productores están vinculados a importadores o exportadores, o sean importadores de la mercancía objeto de investigación, o cuando la totalidad de los productores estén vinculados a los exportadores o a los importadores o sean ellos mismos importadores de la mercancía objeto de discriminación de precios. El RLCE, en su artículo 62, provee una guía en cuanto a aquellos casos en los cuales los productores relacionados o importadores puedan ser considerados como representantes de la rama de producción nacional.

206. El artículo 50 de la LCE regula el inicio de la investigación y permite a una parte interesada someter una solicitud de inicio siempre que dicha parte produzca “mercancías idénticas o similares a aquéllas que se estén importando o pretendan importarse en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional”. Por su parte, el artículo 60 del RLCE, hace referencia al artículo 50 de la LCE, y señala que las partes solicitantes del inicio del procedimiento de conformidad con el artículo 50 “deberán probar que representan cuando menos al 25 por ciento de la producción nacional de la mercancía de que se trate.”

207. El Panel ha examinado los argumentos de las Reclamantes respecto a BACHOCO, y después de considerar los argumentos y las disposiciones legales aplicables que rigen la definición de rama de producción nacional, llega a la conclusión de que la AI correctamente incluyó a BACHOCO en la definición de la rama de producción nacional. Igualmente, el panel concluye que la AI correctamente excluyó a PILGRIM’S PRIDE MÉXICO y a TYSON MÉXICO de dicha definición.

208. El concepto de "rama de producción nacional" en los casos antidumping es dinámico y cambia en función de las circunstancias de hecho de cada caso en particular. En gran medida, el alcance de lo que constituye la rama de producción nacional se define por las partes que dan inicio a la investigación.

209. La AI se encarga de asegurar que la definición de la rama de producción nacional refleje con precisión la situación del mercado de la producción nacional durante un período particular de investigación. El período de investigación es fundamental, en la medida en que sienta las bases para un examen objetivo de la existencia de dumping, daño y relación causal. No obstante que ni el Acuerdo Antidumping ni las leyes mexicanas contienen normas específicas en relación con el período de investigación a utilizarse en casos de antidumping, la AI debe establecer un período de tiempo razonable que permita a las partes centrarse exclusivamente en el análisis de las condiciones económicas de la producción nacional durante el período investigado en particular, en lugar de las condiciones económicas existentes a priori o a posteriori.

210. El Panel afirma que la AI actuó de forma justa y razonable en la determinación del período investigado, en este caso. Durante ese plazo razonable de investigación, los hechos demuestran que los intereses de BACHOCO estaban vinculados con la producción nacional, y no con los de la industria exportadora. BACHOCO compareció a la investigación como productor nacional y no tuvo ninguna relación legal con OK Foods durante el período investigado. De hecho, la fecha de la transacción mediante la cual BACHOCO se vinculó económica y legalmente con OK Foods no se produjo sino hasta más de un año después del período de investigado. BACHOCO no importó el producto investigado durante el período investigado. Vistas las circunstancias, BACHOCO fue correctamente calificado como parte de la rama de producción nacional en los términos de los artículos 40 de la LCE y 60 del RLCE. Aún más, el Panel considera que el segundo párrafo del artículo 40 de la LCE y el artículo 62 del RLCE no aplican a BACHOCO en este caso, puesto que este productor no tuvo vinculación con exportadores durante el período investigado.

211. A diferencia de BACHOCO, el Panel afirma que el Expediente Administrativo apoya la conclusión de la AI de excluir a PILGRIM’S PRIDE MÉXICO y a TYSON MÉXICO de la definición de producción nacional. En ambos casos, estas partes comparecieron en la investigación como importadores, y su comportamiento económico durante el período investigado establece tales vinculaciones. Aunado a lo anterior, ninguna de las partes presentó evidencia afirmativa que se encuentre contenida en el expediente administrativo conforme al artículo 62, fracción I del RLCE, que acreditara que su actividad económica no tenía y no tendría el efecto de restringir la competencia o que sus importaciones no eran causa de distorsión de precios o del supuesto daño. El Panel considera que la carga de la prueba de proveer suficiente información fáctica para satisfacer este requisito, recae en las partes y el expediente administrativo no contiene información que contradiga la razonabilidad de la conclusión a la que llegó la AI de excluir a estas empresas.

212. 3.3 Exclusión de Agentes Comerciales que Despiezan el Pollo y de otros Participantes de la Rama de Producción Nacional

213. Las Reclamantes impugnan la validez de la Resolución Final en la medida en que la AI excluyó de la rama de producción nacional a ciertos participantes de la industria del pollo que realizan el despiece y otros procedimientos de sacrificio para pollos enteros. Las Reclamantes afirman que la AI arbitrariamente restringió la definición de producción nacional a aquellos productores que controlan el 100% del proceso de producción. En este sentido, las Reclamantes solicitaron al Panel que considerara a estos otros participantes de la producción nacional para fines del inicio del procedimiento de investigación y, si fuera necesario, del daño a determinar.

214. Las Reclamantes afirman que si la AI hubiere incluido a los agentes comerciales que despiezan el pollo y a otros importantes segmentos de la industria del pollo que fueron excluidos, el requisito del representación interna (porcentaje de representación) no hubiera sido satisfecho y la Investigación Antidumping no se habría iniciado, conforme a lo dispuesto en la legislación mexicana. Asimismo, las Reclamantes sostienen que la inclusión de estos participantes adicionales de la industria habría dado lugar a una conclusión diferente en cuanto al daño y al cálculo de la cuota compensatoria.

215. En respuesta a los planteamientos anteriores, la AI señala que los agentes comerciales que despiezan el pollo fueron debidamente excluidos de la definición rama de producción nacional, debido a que sus productos no son similares a los investigados. La AI se basa en el hecho de que los pollos enteros no eran el producto investigado. Aún más, los pollos sacrificados y despiezados en los mercados públicos y establecimientos similares, no son similares a los productos investigados, ya que están sujetos a estándares sanitarios significativamente diferentes.

216. Es fundamental para cualquier investigación antidumping la determinación de lo que constituye una "mercancía similar". El concepto de "mercancía similar" permite una comparación justa e imparcial de las condiciones económicas entre las mercancías que son idénticas o "similares" a las mercancías investigadas. Este concepto “es de carácter relativo y evoca la imagen de un acordeón”. “El acordeón de “similitud” se extiende y se contrae en diferentes lugares a medida que se aplican las distintas disposiciones del Acuerdo sobre la OMC”. El artículo 2.6 del Acuerdo Antidumping define producto “similar” como “un producto que sea idéntico” o que “tenga características muy parecidas a las del producto considerado.” Esta amplia definición provee a los miembros de la OMC de amplia discrecionalidad para delinear el significado de estos productos a la luz del derecho local. En sí, la práctica de los miembros de la OMC en cuanto a lo que constituye productos “similares” varía significativamente de miembro a miembro. El artículo 37 del RLCE regula lo que constituye la "mercancía similar" para efecto de las investigaciones antidumping en México. El artículo 37 establece que son “mercancías similares" "los productos que, aun cuando no sean iguales en todos los aspectos, tengan características y composición semejantes, lo que les permite cumplir las mismas funciones y ser comercialmente intercambiables con los que se compara.” El artículo 37 define además a las "mercancías idénticas" como los productos que son iguales en todos sus aspectos al producto investigado.”

217. Al aplicar la definición de "mercancías similares" establecida en la legislación mexicana, la AI debe determinar si la investigación antidumping se inició correctamente. El artículo 50 de la LCE establece que las partes solicitantes del inicio de la investigación deben demostrar que son “representativas de cuando menos el 25% de la producción total de la mercancía idéntica o similar, o directamente competidora, producida por la rama de producción nacional”. El artículo 50 de la LCE también establece que una parte interesada puede presentar una solicitud de inicio siempre que produzca "mercancías idénticas o similares a las importadas o destinadas a la importación en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional”. El artículo 60 del RLCE reafirma el requisito mínimo de representatividad del 25% de la rama de producción nacional que produce el producto investigado, a fin de iniciar un procedimiento.

218. Con base en el análisis de la "mercancía similar", la AI excluyó los pollos enteros, así como pollos sacrificados provenientes de agentes económicos que compraron aves de corral vivas y pollos de engorda para su despiece y no controlan el 100% del proceso de producción. El Panel está de acuerdo con la decisión de la AI.

219. En primer lugar, el Panel observa que la investigación en este caso concreto no incluye a la totalidad de la industria del pollo mexicana, sino a un segmento particular que forma parte de esta industria. La producción nacional que buscó alivio a supuestas prácticas desleales de comercio internacional a la luz del artículo 40 LCE, incluye a aquellos productores que controlan el 100% del proceso de producción (piernas y muslos de pollo producidos en los rastros TIF). Es ese segmento en particular, que forma parte de la definición más amplia de producción nacional de pollo, el que produce mercancía idéntica o similar a las que se importan y que supuestamente causan la distorsión del mercado. El simple hecho de que sólo existan 3 productores Mexicanos que satisfagan este criterio no es suficiente razón para ampliar la definición en este caso de la rama de producción nacional para incluir mercancías fuera del alcance de esta investigación. Aunque el Panel comprende que, ocasionalmente, investigaciones y decisiones previas pudieren crear expectativas entre las industrias, aclara que no está vinculado por ninguna decisión de TLCAN previa, en materia de salvaguardas u otros procedimientos que involucren a esta o a cualquier otra industria mexicana. Cada caso procede, es revisado y analizado según el fondo de la cuestión.

220. El Panel considera que los pollos enteros no son "iguales en todos los aspectos" a las piernas y los muslos en los términos del artículo 37 del RLCE. Por otra parte, los pollos enteros no son "mercancías similares" conforme a lo dispuesto en el artículo 37, ya que no comparten características similares. Si bien podrían servir para “funciones similares” a las piernas y los muslos, ellos no "cumplen con las mismas funciones" y no son "comercialmente intercambiables" con las piernas y los muslos.

221. El Panel llega a la misma conclusión con respecto a los pollos sacrificados que provengan de agentes económicos que despiezan el pollo que no controlan el 100% del proceso de producción. Piernas y muslos de pollo producidos por estos agentes no son "mercancías idénticas" o “similares” en los términos del artículo 37 del RLCE, ya que como señaló la AI, están sujetos a normas sanitarias completamente diferentes, las cuales no les permiten cumplir la misma función y ser comercialmente intercambiables con las piernas y muslos producidos por entidades que controlan el 100% del proceso de producción (ver secciones 1.5 y 1.6 del Memorial de la IA). El Panel estima que los pasos adicionales tomados por los agentes económicos que despiezan el pollo y por otros canales intermediarios de distribución fuera del proceso principal de producción tienen como efecto que las mercaderías resultantes sean comercialmente distintas y con características diferentes a las de la mercancía objeto de investigación.

222. 3.4 División de la Rama de Producción Nacional en Mercados Regionales

223. USAPEEC afirma que la AI rechazó indebidamente los argumentos sobre la naturaleza regional del mercado de pollo doméstico en los estados del norte de México. USAPEEC sostiene que la AI no consideró adecuadamente lo que constituye la "región fronteriza" del norte de México, la cual supuestamente representa un mercado nacional separado y distinto (desde el punto de vista de las preferencias del consumidor) que compite con el resto del mercado interno mexicano. USAPEEC sostiene que si la AI hubiere segmentado adecuadamente el mercado interno mexicano se habría llegado a una conclusión diferente en cuanto al análisis de precios, costes, ingresos, ganancias, y daño a la rama de producción nacional.

224. USAPEEC sostiene que la AI indebidamente se desvió de su práctica anterior, en la que reconocía la existencia de dos mercados separados y distintos. USAPEEC presentó pruebas en el expediente que incluyeron una resolución final anterior en la que la AI menciona la importancia de abastecer el "mercado del norte" para evitar la escasez. También cita a un decreto anterior en el cual se implementan cuotas específicas y diferenciadas al pollo vendido por empresas que operan en la región fronteriza.

225. La AI responde que no existen mercados regionales distintos en este caso (ver sección 1.10 del Memorial de la IA). El decreto previo estableció una cuota de importación y no se sostiene la tesis de que la AI reconoce un mercado de frontera norte distinta diferente del resto del país. La AI sostiene que el decreto anterior se limita a sugerir que la demanda de las piernas de pollo es mayor en el norte que en otras regiones del país.

226. El artículo 4.1 (ii) del Acuerdo Antidumping establece una excepción limitada a la definición de lo que constituye una rama de producción nacional para los efectos de una investigación antidumping. En este sentido señala:

“[E]n circunstancias excepcionales, el territorio de un Miembro podrá estar dividido, a los efectos de la producción de que se trate, en dos o más mercados competidores y los productores de cada mercado podrán ser considerados como una rama de producción distinta si: a) los productores de ese mercado venden la totalidad o la casi totalidad de su producción del producto de que se trate en ese mercado, y b) en ese mercado la demanda no está cubierta en grado sustancial por productores del producto de que se trate situados en otro lugar del territorio. En estas circunstancias, se podrá considerar que existe daño incluso cuando no resulte perjudicada una porción importante de la rama de producción nacional total siempre que haya una concentración de importaciones objeto de dumping en ese mercado aislado y que, además, las importaciones objeto de dumping causen daño a los productores de la totalidad o la casi totalidad de la producción en ese mercado.”

227. El artículo 44 de la LCE implementa la orientación proporcionada por el Acuerdo Antidumping para determinar la existencia de daño o amenaza de daño, y señala que el territorio nacional podrá dividirse en dos o más mercados competidores y los productores de cada mercado podrán ser considerados como una rama de producción distinta si “los productores de ese mercado venden la totalidad o casi la totalidad de la mercancía de que se trate en ese mercado”, y si la demanda no está cubierta sustancialmente por productores de la mercancía situados en otro lugar del territorio.

228. El Panel concluye que la AI sostiene adecuadamente la integridad del mercado interno mexicano sin necesidad de regionalización o divisiones. El Acuerdo Antidumping establece que la regionalización de la producción nacional sólo puede ocurrir en circunstancias excepcionales, y solamente en el caso en que los productores del supuesto mercado regional vendan la totalidad o casi la totalidad de su producción dentro de ese mercado, y cuando la demanda en ese mercado no esté cubierta en grado sustancial por los productores de la mercancía situados fuera del supuesto mercado regional.

229. El Panel considera que no existen circunstancias excepcionales que justifican la consideración de la regionalización. A lo sumo, las pruebas demuestran diferentes preferencias de los consumidores. Tales diferencias no son, por sí mismas, suficientes como para determinar que existen circunstancias excepcionales que ameriten la regionalización, a la luz del derecho aplicable. Si bien el Panel reconoce la resolución o decreto previos emitidos por la AI en otros casos, el Panel no está obligado por esas decisiones y no las sigue en este caso. Por razones similares a las antes expuestas, el Panel no le da peso alguno a cualquier resolución final o decreto previos emitidos por la AI en otros casos. La evidencia presentada ante el Panel no establece la existencia de circunstancias excepcionales suficientes para tomar la medida extraordinaria de la división de la rama de producción nacional mexicana.

230. Por otra parte, incluso de haber existido circunstancias excepcionales, el Panel determina que no hay pruebas suficientes de que los productores ubicados dentro del mercado regional analizado venden la totalidad o la casi totalidad de su producción en ese mercado regional aislado. De manera similar, no existen pruebas suficientes de que la demanda en ese mercado regional aislado no se encuentre satisfecha sustancialmente por productores fuera del mercado regional aislado.

231. 3.5 Conclusión.

232. Habiendo revisado todos los argumentos presentados por las partes, tanto en sus escritos como en sus presentaciones verbales, así como la evidencia localizada en el expediente administrativo y su relación con el derecho aplicable, este Panel confirma las afirmaciones hechas por la AI en la Resolución Final, y declara que dicha Autoridad aplicó de manera correcta las disposiciones legales.

XIII. TEMAS RELACIONADOS CON LA DEFINICIÓN DE LA RAMA DE PRODUCCIÓN NACIONAL Y CON EL ANÁLISIS DE DAÑO

233. 1. Introducción

234. USAPEEC solicita al Panel revisar la Resolución Final de la Investigación Antidumping, toda vez que la AI admitió la solicitud de inicio de la investigación sin tener la información necesaria para definir la rama de producción nacional, respecto de la cual dependía la legitimación procesal activa de los Solicitantes y el análisis del daño a la producción nacional.

235. LARROC y OPERADORA solicitan al Panel revisar la Resolución Final de la Investigación Antidumping, toda vez que la AI realizó un análisis equivocado al determinar la existencia de daño a la producción nacional, sin fundar ni motivar su determinación, identificando el daño y la relación causal de todos los indicadores económicos y financieros, considerando sólo a la pierna y muslo de pollo, sin considerar también al pollo entero.

236. CENTRAL DETALLISTA solicita al Panel revisar la Resolución Final de la Investigación Antidumping, toda vez que la AI determinó la existencia de daño a la rama de producción nacional, sin tomar en cuenta el efecto causado en los indicadores de, entre otros, producción, venta y participación en el mercado, ya que la información financiera de los Solicitantes refleja que la producción del pollo vivo o finalizado y las ventas del pollo entero han incrementado durante el período analizado.

237. TYSON y TYSON MÉXICO solicitan al Panel revisar la Resolución Final de la Investigación Antidumping, toda vez que la AI no llevó a cabo el análisis de daño a la producción nacional de conformidad con lo dispuesto en la LCE y su Reglamento y el AAD.

238. El Panel advierte que en relación con las determinaciones sobre el análisis de daño a la producción nacional:

1. USAPEEC cita los artículos 41 de la LCE; 75, fracciones IV y V; 82, fracción I y 163 del RLCE; 5.1, 5.2 y 6.9 del AAD, 1º del CFPC, y para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en las fracción II del artículo 51 de la LFPCA.

2. LARROC y OPERADORA citan el artículo 80, fracción II del RLCE, y para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en las fracciones II y IV del artículo 51 de la LFPCA y CENTRAL DETALLISTA cita los artículos 41 de la LCE y 64 del RLCE.

3. TYSON y TYSON MÉXICO citan los artículos 40 y 50 de la LCE; 60, 61, 62 y 63 del RLCE; 4.1 y 5.4 del AAD, y para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en las fracciones II y IV del artículo 51 de la LFPCA.

239. 2. Cuestiones a revisar

240. Todas las cuestiones a revisar en esta sección respecto al análisis de daño están relacionadas con la definición de la producción nacional:

241. Si la AI erró al admitir una solicitud de investigación sin la información necesaria para definir la rama de producción nacional, de la cual dependía la legitimación procesal activa de los Solicitantes y el análisis de daño a la producción nacional, toda vez que introdujo el informe de SENASICA después de la audiencia final.

242. Si la AI erró en la Resolución Final, al hacer un análisis sesgado para determinar la existencia de daño a la rama de producción nacional, al no fundar ni motivar sus determinaciones, al identificar la afectación y la relación causal de todos sus indicadores económicos y financieros, toda vez que debió considerar para su análisis no sólo la pierna y muslo sino al pollo entero.

243. Si la AI erró al determinar la existencia de daño a la rama de producción nacional, al no tomar en cuenta el efecto causado en los indicadores, entre otros, producción y venta en el mercado, toda vez que la información financiera de las Solicitantes refleja que la producción de pollo vivo o finalizado y las ventas de pollo entero han aumentado durante el período analizado.

244. Si la AI erró al no realizar el análisis de daño a la rama de la producción nacional de conformidad con lo dispuesto en la LCE y su Reglamento y en el AAD.

245. 3. Legislación y Análisis

246. 3.1 Decisión respecto a si la AI erró al admitir una solicitud de investigación sin la información necesaria para definir la rama de producción nacional y, por ende, el análisis de daño a la producción nacional se dictó en contravención a los artículos 41 de la LCE y 5.2 del AAD.

247. USAPEEC de manera general señala que el análisis de la definición que la AI realizó de la rama de producción nacional es trascendental, pues de este elemento depende el análisis de su representatividad y factores de daño que sostienen y justifican o no el establecimiento de las medidas antidumping. Según la Reclamante, al existir una violación al análisis inicial de la determinación de la rama de producción nacional y consecuentemente a la representatividad de los Solicitantes, lógicamente el análisis de daño se dictó en contravención a los artículos 41 de la LCE y 5.2 del AAD.

248. La AI señala que USAPEEC alega que la RF es violatoria de la fracción II del artículo 51 de la LFPCA, debido a que la actuación de la AI omitió los requisitos formales exigidos por la ley afectando las defensas del particular al iniciar la investigación sin la información necesaria para definir la rama de producción nacional, y posteriormente no presentarla oportunamente en el Expediente Administrativo, dando los elementos de identificación de los productores nacionales hasta la RF y, por tanto, el análisis de daño se dictó en contravención a los artículos 41 de la LCE y 5.2 del AAD.

249. Por otro lado, la AI señala que la Reclamante cita los artículos 41 de la LCE y 5.2 sin argumentar porque aplican al caso concreto o en qué sentido fueron violados.

250. Los alegatos de USAPEEC relativos a la definición de la rama de producción nacional e introducción al Expediente Administrativo del informe de SENASICA fueron abordados por el Panel en el punto 3, 3.1 del apartado XII. DECISIÓN DEL PANEL RESPECTO A LA DEFINICIÓN DE LA RAMA DE PRODUCCIÓN NACIONAL, supra, en el cual, este Panel señala que carece de competencia para analizar aspectos vinculados a las resoluciones inicial o preliminar emitidas por la AI en este caso. Ahora bien, a pesar de las restricciones de la facultad revisora del Panel, éste no encuentra error alguno en el proceso seguido por la AI para alcanzar la definición de producción nacional en este caso. El Expediente Administrativo demuestra que las partes impugnaron el producto similar bajo investigación a lo largo del desarrollo del caso. Dado que el producto similar y los requisitos aplicables a la rama de producción nacional están vinculados, la AI no podría haber definido producción nacional sin haber determinado, de forma definitiva, el ámbito de alcance del producto similar. El tópico del producto similar no fue resuelto de forma definitiva hasta que se emitió la Resolución Final, sin embargo, desde el inicio de la investigación, la AI definió la rama de producción nacional como aquellos productores de pierna y muslo de pollo cuyo producto final es comercialmente intercambiable con el producto investigado y durante la investigación, se allegó de información que confirmó las presunciones establecidas desde el inicio, sin cambios sustanciales, de ahí que el análisis inicial sobre la determinación de la rama de producción nacional y consecuentemente la representatividad de los Solicitantes se realizó con la información necesaria para ello, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 5.2 del AAD no se busca imponer cargas excesivas a los Solicitantes y contrario a lo alegado por USAPEEC, las empresas que conforman la rama de producción nacional y sobre las cuales recayó el análisis de daño fueron básicamente las mismas desde el inicio del procedimiento.

251. Por otro lado, este Panel en el punto 3, 3.1 del Apartado XII antes citado, concluyó que después de haber revisado el Expediente Administrativo y los argumentos de todas las partes, la AI no cometió un error al utilizar el informe de SENASICA, toda vez que la AI se basó en numerosas e independientes fuentes de información, así como de indicadores económicos vinculados al sector avícola, es decir, la AI no se basó en ninguna fuente en particular para determinar el ámbito y alcance de la rama de producción nacional.

252. Asimismo, este Panel observa que el argumento de USAPEEC de que el análisis de daño hecho por la AI a la producción nacional fue erróneo, parte del argumento de que la definición de la rama de producción nacional desde el inicio fue equívoca, situación que no aconteció en la especie y por otro lado, la Reclamante no especifica en qué sentido el análisis de daño a la producción nacional que la AI llevó a cabo y que posteriormente justificó la imposición de las medidas definitivas en la Resolución Final que ahora se impugna fue equivocado, en el entendido de que dicho examen de daño se hizo en relación a la rama de producción nacional, tal como fue definida desde el inicio, de ahí que este Panel no puede estar en posición para evaluar la sustancia de su argumento ni puede desestimar la determinación sobre el análisis de daño toda vez que USAPEEC lo sustenta en premisas equivocadas, por otro lado tampoco indica cómo es que los artículos 41 de la LCE y 5.2 del AAD fueron violados y cómo es que se actualiza la fracción II del artículo 51 de la LFPCA.

253. Es aplicable en lo conducente, por analogía, la siguiente tesis de jurisprudencia:

“AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE SUSTENTAN EN PREMISAS FALSAS. Los agravios cuya construcción parte de premisas falsas son inoperantes, ya que a ningún fin práctico conduciría su análisis y calificación, pues al partir de una suposición que no resultó verdadera, su conclusión resulta ineficaz para obtener la revocación de la sentencia recurrida.”

Amparo directo en revisión 63/2012. Calsonickansei Mexicana, S.A. de C.V. 8 de febrero de 2012. Cinco votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Juan José Ruiz Carreón.

Amparo directo en revisión 2981/2011. Arrendadora y Comercializadora de Bienes Raíces, S.A. de C.V. 9 de mayo de 2012. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José Fernando Franco González Salas. Ponente: Luis María Aguilar Morales. Secretaria: Úrsula Hernández Maquívar.

Amparo directo en revisión 1179/2012. Ingeniería de Equipos de Bombeo, S.A. de C.V. 30 de mayo de 2012. Cinco votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Juan José Ruiz Carreón.

Amparo directo en revisión 2032/2012. Martha Aidé Sarquis Ávalos. 22 de agosto de 2012. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José Fernando Franco González Salas. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretario: Fausto Gorbea Ortiz.

Amparo directo en revisión 2061/2012. Banco Nacional de México, S.A., Integrante del Grupo Financiero Banamex. 22 de agosto de 2012. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José Fernando Franco González Salas. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretario: Fausto Gorbea Ortiz.

Tesis de jurisprudencia 108/2012 (10a.). Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del veintinueve de agosto de dos mil doce.

254. 3.1.1 Conclusión.

255. Por todo lo anterior, este Panel considera que los argumentos presentados por USAPEEC en este apartado resultan inoperantes por tratarse de afirmaciones sin sustento, aunado a que están soportadas sobre premisas equivocadas.

256. 3.2 Decisión respecto a si la AI hizo un análisis sesgado del daño a la producción nacional al no considerar en su análisis al pollo entero o al pollo vivo o finalizado y al no tomar en cuenta el efecto causado en los indicadores

257. 3.2.1 LARROC y OPERADORA.

258. LARROC y OPERADORA señalan que la RF no está fundada ni motivada en cuanto al análisis de daño, debido a que la AI segmentó incorrectamente a la producción nacional y no incluyó al pollo entero como parte de la mercancía idéntica o similar, por tanto, todo su análisis de daño está sesgado y es erróneo.

259. Las Reclamantes alegan que las Solicitantes segmentaron incorrectamente a la producción nacional. Sostiene que los productores de pollo entero son necesariamente los que producen la pierna y muslo como se indicó en la medida de salvaguarda y agregan que por esa segmentación, la Autoridad Investigadora no está tomando en cuenta al 100% de las empresas productoras de pollo (como sucedió en la salvaguarda), contraviniendo el propio criterio empleado por la AI en la medida de salvaguarda y violando el artículo 37, fracción II del RLCE. Dicha segmentación trae como consecuencia y efectos consiguientes en las variables e indicadores considerados para acreditar el supuesto daño a la producción nacional de mercancías similares, pues implica un “sesgo” al momento de estimar los datos que “supuestamente” reflejan daño a la producción nacional.

260. Respecto a la determinación del daño, las Reclamantes señalan que la determinación debe ser a partir de la producción de carne de pollo en México, de esa manera no se ve reflejada una baja en la producción, sino al contrario según las distintas fuentes de información revisadas entre 2007 y 2010,  la carne de pollo en México ha reflejado una tendencia a la alza, y señalan que no puede haber una tendencia distinta entre el comportamiento del volumen de producción nacional de pollo entero y el volumen de producción de las piernas y muslos de pollo.

261. Las Reclamantes señalan que otro de los efectos que tiene la forma de estimar los volúmenes de producción, trae como consecuencia que si los niveles de empleo o de utilización de la capacidad instalada se estiman a partir de los datos sesgados de los volúmenes de producción, entonces se tendrán por añadidura – también de manera sesgada- una tendencia similar a los resultados de la producción, es decir, datos negativos. Lo anterior, se puede apreciar en los datos contrastantes relativos a la utilización de la capacidad instalada de BACHOCO y los utilizados por las Solicitantes.

262. Respecto a la rama de la producción nacional y la representatividad, las Reclamantes argumentan que la AI no consideró a los productores de pollo entero, cuando hay más de las 29 empresas identificadas por las Solicitantes y BACHOCO, en su informe anual de 2011, reporta que existen aproximadamente 179. La segmentación del mercado (al no tomar en cuenta a la producción de pollo entero en la producción nacional de pierna y muslo de pollo), además de que depara en una distorsión en el análisis, es violatoria de las disposiciones de la OMC, tal como se señala en diversos precedentes.

263. Por todo lo anterior, LARROC y OPERADORA consideran que la AI no actuó de conformidad con lo previsto en el artículo 80, fracción II del RLCE al no fundar ni motivar todas sus determinaciones sobre el supuesto daño a la rama de producción nacional al identificar la afectación y su relación causal de todos sus indicadores económicos y financieros, actualizándose lo dispuesto en las fracciones II y IV del artículo 51 de la LFPCA.

264. 3.2.2 CENTRAL DETALLISTA

265. CENTRAL DETALLISTA señala que del análisis de los artículos 41 de la LCE y 64 del RLCE se desprende que para que la Autoridad Investigadora determine la existencia de daño a la rama de producción nacional, deberá tomar en cuenta el efecto causado en los indicadores de, entre otros, producción, venta y participación en el mercado.

266. Señala la Reclamante que la AI determinó en el punto 153 de la Resolución Final que la producción y ventas de pierna y muslo de pollo han disminuido durante el periodo analizado. Específicamente se menciona que para el periodo analizado 2007 a 2010, la producción nacional muestra una disminución acumulada de 15% y de 4% en relación con 2008 y que las ventas al mercado interno de la rama de producción nacional muestran un comportamiento similar al de la producción, al registrar una caída de 11% de 2007 a 2010 (punto 628 de la RF).

267. No obstante lo anterior, la determinación del daño en relación con la producción y ventas de pierna y muslo de pollo no fue determinado correctamente por la AI, ya que la misma es contradictoria con su razonamiento respecto a la integración de la rama de producción nacional del producto similar al investigado.

268. Contrario a lo señalado por las Solicitantes, la producción de pierna y muslo de pollo no ha disminuido en el periodo analizado, sino que por el contrario, la producción ha aumentado.

269. En efecto, de acuerdo al documento denominado “Monografía de la Industria Avícola” publicado por la Unión Nacional de Avicultores, la parvada nacional avícola en México creció un 2.2% en 2010 con relación a 2009, crecimiento que está relacionado con el crecimiento de la industria avícola en México así como con la producción nacional de pollo.

270. Asimismo, de acuerdo a dicho documento, la producción nacional de pollo ha crecido a un ritmo anual de 4.6% durante los últimos 16 años (periodo 1994-2010), y el consumo de insumos agrícolas en México ha crecido a un ritmo anual de 3.2 % en el mismo periodo.

271. Adicionalmente, de acuerdo al Banco de Información Económica del INEGI, la producción nacional de cortes de pollo deshuesado y sin deshuesar se ha mantenido estable al presentar un movimiento constante en la industria.

272. Así, no obstante las Solicitantes argumentaron que han sufrido un daño en la producción de pierna y muslo de pollo por las importaciones originarias de los Estados Unidos de América, la producción de pierna  y muslo de pollo no se ha visto afectada.

273. Así, con la información antes mencionada según CENTRAL DETALLISTA se demuestra que el sector al cual pertenecen las empresas Solicitantes, es decir el de producción de pollo, ha permanecido de forma estable en el periodo bajo análisis presentando solidez y crecimiento.

274. Si se sigue la línea de argumentación establecida por la Autoridad Investigadora, en el sentido de que la producción de pierna y muslo de pollo se inicia con el pollo vivo o finalizado, ello nos lleva a la conclusión de que al incrementarse la producción de pollos vivos, ello se traduce en un incremento de producción de pierna y muslo de pollo y ello implica que durante el período analizado la producción y venta de pierna y muslo de pollo ha incrementado, haciendo inexistente el daño alegado por las Solicitantes.

275. Derivado de lo anterior, si la producción y venta de pollo entero reflejó un incremento, será claro para el Panel que en el presente caso no existe daño a la rama de producción nacional de pierna y muslo de pollo, por lo que lo procede su devolución, con fundamento en el artículo 1904.8 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, la Regla 72 de las reglas de Procedimiento y 50 y 51 de la LFPCA.

276. 3.2.3 Autoridad Investigadora

277. En relación con los anteriores argumentos de LARROC y OPERADORA y CENTRAL DETALLISTA, la Autoridad Investigadora en su Memorial señaló lo siguiente:

278. La AI señala que sí fundó y motivó debidamente cada apartado de su análisis, como se desprende de la simple lectura de los puntos 445 a 712 de la RF, párrafos en los que explica claramente su actuar para sustentar y concluir la similitud de producto entre la mercancía importada y la de producción nacional, definición de rama de producción nacional, la determinación del daño y la cuota compensatoria, razón por lo cual, el alegato de las Reclamantes es inoperante.

279. La AI manifiesta que no existe una inconsistencia entre la determinación de la AI en el Decreto de Salvaguarda de pierna y muslo con respecto de la investigación antidumping como lo señalan las Reclamantes. Como se señaló en los puntos 509 y 515 de la RF, estos procedimientos difieren en razón de su distinta naturaleza jurídica. En el primer procedimiento, dentro del producto nacional a considerar se incluyó al producto directamente competidor como lo señala el artículo 2.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC y el punto 34 del Decreto por el que se impone un medida definitiva de salvaguarda bilateral sobre las importaciones de pierna y muslo de pollo publicado en el Diario Oficial de la Federación el 25 de julio de 2003, mientras que en la investigación antidumping únicamente se incluyó al producto idéntico o similar al investigado conforme a lo señalado en los artículos 2.6 y 3.1 del AAD y 40 de la LCE. Así, no procede incluir dentro de la rama de la producción nacional de un procedimiento antidumping a productores de mercancía no similar a la importada, sólo porque se alega que así se hizo en un procedimiento sustancialmente distinto.

280. La AI señala que el hecho de que el proceso de producción de muslo y pierna de pollo inicie con el pollo vivo, de ninguna manera implica que el proceso de producción termine ahí. En ninguna parte de la RF se menciona que el proceso de producción de pierna y muslo inicia y termina con el pollo vivo. Al contrario, en la RF se especifica que la producción de pierna y muslo implica varias etapas posteriores a la obtención del pollo vivo. La RF claramente menciona que el proceso termina con el empaque y distribución. Es decir, el producto investigado no es la pierna y muslo del pollo vivo, sino la pierna y el muslo obtenido después de varias etapas de procesamiento.

281. La AI señala que no puede asumirse simplemente que la fluctuación en el volumen de producción de pollo vivo tiene una relación directa con la producción de pierna y muslo. Hay una cantidad importante de pollo vivo que no se destina a la producción de piezas. Así, en el párrafo 477 de la RF se indica que, con base en el Compendio de Indicadores Económicos del Sector Avícola de la UNA (documento cuya validez no se cuestionó durante la investigación), durante 2009, sólo el 8% de la producción anual de pollo se destina a las piezas, incluida la pierna y muslo. Por supuesto que esa proporción puede variar de un 2% a un 5%, por lo que no puede asumirse que un aumento de la producción de pollo vivo corresponde a un aumento en la producción de pierna y muslo, como producto investigado.

282. En apoyo a lo anterior, la AI menciona, que en dicho Compendio, las piezas de pollo (incluyendo la pierna y muslo) tienen un mercado específico, independiente del que corresponde al pollo, por lo que es aún más claro que es incorrecto señalar que el comportamiento de la producción de pollo corresponde al de la producción de pierna y muslo. De ahí que los indicadores sobre la producción de pollo sean totalmente distintos de los relativos al producto investigado.

283. Asimismo, la AI señala que en cuanto a la rama de producción nacional y la representatividad, no discriminó a ningún productor de pierna y muslo de pollo. Como se describe en los párrafos 477 a 527 de la RF, se valoró la información que aportaron las partes interesadas y se allegó de información adicional relativa a la rama de producción nacional (puntos 478 y 482 de la RF).

284. En particular, la AI resalta que contó con compendios de indicadores económicos del sector avícola de la Unión Nacional de Avicultores, encuestas y censo a productores, listado de 29 empresas que se dedican a la producción de pollo, pierna y muslo, huevo y alimentos, respuestas a requerimientos de empresas productoras, listados de rastros TIF en operación del Servicio Nacional de Sanidad, Inocuidad y Calidad Agroalimentaria (SENASICA) dependiente de SAGARPA.

285. La AI señala que es importante distinguir que los Informes de la Bolsa de Valores, señalados por LARROC y OPERADORA están basados en los estados financieros de INDUSTRIAS BACHOCO, S. A.B. DE C.V., los cuales refieren al comportamiento financiero de la empresa “tenedora” y en la investigación antidumping que nos ocupa, analizaron los estados financieros de la empresa BACHOCO, S.A. de C.V. y Subsidiarias, empresa productora, en lo cuales se señala que no sólo se dedica a la producción de la mercancía similar a la investigada, sino que tiene otras líneas de negocio, entre ellas la producción de pollo, huevo y cerdo; a su vez la línea de pollo se subdivide en negocios (empanizado pre-cocido, Kentucky, partes marinadas y embutidos, entre otras), entre los que se encuentra la pierna y muslo de pollo, tal y como se señaló en el punto 643 de la RF.

286. En cuanto a la afirmación de las Reclamantes relativa a que el volumen de producción nacional de pierna y muslo de pollo en México se debe obtener a partir de la producción de carne de pollo en México, cabe señalar que, la AI nuevamente señala que las Reclamantes no señalan por qué la metodología seguida por la AI es incorrecta, cuáles son los preceptos jurídicos violados ni por qué les causa un perjuicio y constituyen meras afirmaciones sin ningún fundamento. Sólo se limitan a señalar que se debió calcular de otra forma, por lo que, el argumento debe declararse inoperante y se reitera que el pollo entero y la pierna y muslo de pollo no son similares, la producción del primero no necesariamente deriva de la producción del segundo, por lo que el comportamiento de producción de una industria (pollo entero) no es igual a la de otra (pierna y muslo de pollo). Es decir, no todo el pollo entero que se produce se destina como insumo para la producción de pierna y muslo de pollo, puesto que como ya se señaló sólo una parte se destina a la producción de estos últimos.

287. Como se señaló en diversas ocasiones en la RF y lo señaló la AI en su Memorial, el pollo entero y la pierna y muslo de pollo corresponden a 2 industrias distintas. Incluso desde la RF de la investigación de salvaguarda de pierna y muslo de pollo en el párrafo 150, se señaló “…la UNA considera que ya el nivel del arancel de 49.4 por ciento a la pierna y muslo de origen estadounidense representa un grave problema para la industria nacional de pierna y muslo, y para la industria avícola mexicana en general.”

288. En consecuencia, la AI señala que es evidente que ambos volúmenes de producción pueden tener un comportamiento distinto pues están sujetos a condiciones de producción de mercado distintas.

289. En cuanto a los alegatos de las Reclamantes respecto al comportamiento distinto entre algunos indicadores económicos y financieros analizados por la AI y otras fuentes de información, la AI señaló en su RF que dichas diferencias se explican porque su análisis se refiere exclusivamente al producto investigado  –pierna y muslo de pollo – y no al pollo entero como lo sugieren dichas Reclamantes.

290. En cuanto a la aseveración de CENTRAL DETALLISTA relativa a que el incremento en la producción de pierna y muslo (resultado del incremento en la producción de pollo vivo), implica un aumento en las ventas, la AI señala que en ninguna parte la Reclamante explica por qué motivo tendría que asumirse que un incremento en la producción de pierna y muslo (suponiendo sin conceder que lo hubiera), automáticamente se traduce en un aumento en las ventas de ese producto.

291. Continúa señalando la AI que el problema estructural de ese razonamiento, es que, la prueba de daño no consiste en analizar el comportamiento del total de los productores nacionales, sino únicamente el de la rama de producción.

292. Por eso, no puede asumirse, como lo hace CENTRAL DETALLISTA, que el aumento de un indicador de la producción nacional total corresponde al aumento del indicador de la rama de producción. El análisis de daño lo hizo la AI solamente respecto de los productores de la mercancía idéntica o similar a la investigada, que son los productores de pierna y muslo de pollo, pues lo que se busca es determinar si la rama de producción nacional sufrió daño.

293. La AI señala que contó con la base adecuada para poder realizar su análisis sobre la existencia de daño a la rama de producción. AI respecto de ese análisis, y como se explica en los puntos 620 a 660 de la RF, los indicadores económicos y financieros de la rama de producción nacional se deterioraron.

294. Finalmente, la AI señala que aun suponiendo sin conceder que, en efecto, los indicadores de producción y venta de la rama de producción nacional hubieran ido a la alza, el reclamo de CENTRAL DETALLISTA seguiría siendo inoperante, puesto que, como se menciona en los artículos 3.4 del AAD y 64 de la LCE, la prueba de daño implica analizar muchos más factores que sólo producción y ventas, y además, como lo mencionan dichos artículos “ninguno de estos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente para obtener una orientación decisiva”.

295. La AI considera que la determinación de daño a la rama de producción nacional es la consecuencia de una suma de resultados de los diversos factores analizados donde la AI determinó que existen elementos para considerar que el aumento de las importaciones en condiciones de dumping causaron daño a la industria nacional de pierna y muslo de pollo, debido a que se ubicaron a precios significativamente inferiores y desplazaron a la producción nacional, la cual perdió participación de mercado y los indicadores relativos a producción, ventas, empleo, salarios y la utilización de la capacidad instalada disminuyeron en el periodo analizado. Los beneficios operativos mostraron un comportamiento decreciente, lo que repercutió en la contribución del rendimiento de la inversión, tal y como se explica en los puntos 620 a 660 de la RF, de donde se desprende que los indicadores económicos y financieros de la rama de producción nacional se deterioraron.

296. Derivado del análisis integral de la información, la AI determinó en su RF que existen elementos para considerar que el aumento de las importaciones en condiciones de dumping causaron daño a la industria nacional de pierna y muslo de pollo.

297. Aunado a lo anterior, la AI señala que CENTRAL DETALLISTA no menciona cuál de las causales previstas en el artículo 51 de la LFPCA se actualizó en su perjuicio. En consecuencia, este Panel no puede analizar sus aseveraciones y, por ello, la AI solicita que se determine que son inoperantes, lo anterior en virtud de que el párrafo final del artículo 51 de la LFPCA establece que el Panel no puede analizar si su reclamo encuadraría en alguna de las fracciones de este artículo, puesto que eso implicaría analizar de oficio la presencia de dichas causales, para lo cual no tiene facultades.

298. En virtud de todo lo anterior, la AI considera que no existe violación al artículo 80, fracción II del RLCE citado por OPERADORA y LARROC, y tampoco a lo establecido en las fracciones II y IV del artículo 51 de la LFPCA, así como tampoco, existe violación alguna a los artículos 41 de la LCE y 64 del RLCE citados por CENTRAL DETALLISTA.

299. 3.2.4 Análisis del Panel

300. En relación con los argumentos planeados por las Reclamantes (LARROC y OPERADORA y CENTRAL DETALLISTA) respecto a la determinación de lo que constituye la rama de producción nacional y una "mercancía similar”, temas que fueron abordados por el Panel en los puntos 3, 3.1 y 3.3 del apartado XII. DECISIÓN DEL PANEL RESPECTO A LA DEFINICIÓN DE LA RAMA DE PRODUCCIÓN NACIONAL, supra, este Panel llegó a la conclusión de que los pollos enteros no son "iguales en todos los aspectos" a las piernas y los muslos.

Por otra parte, los pollos enteros no son "mercancías similares" conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del RLCE, ya que no comparten características similares. Si bien podrían servir para “funciones similares” a las piernas y los muslos, ellos no "cumplen con las mismas funciones" y no son "comercialmente intercambiables" con las piernas y los muslos. Asimismo, el Panel también llegó a la misma conclusión con respecto a los pollos sacrificados que provengan de agentes económicos que despiezan el pollo que no controlan el 100% del proceso de producción. Piernas y muslos de pollo producidos por estos agentes no son "mercancías idénticas" o “similares” en los términos del artículo 37 del RLCE, ya que como lo señaló la AI, están sujetos a normas sanitarias completamente diferentes, las cuales no les permiten cumplir la misma función y ser comercialmente intercambiables con las piernas y muslos producidos por entidades que controlan el 100% del proceso de producción.

301. Por otro lado, este Panel observa que los argumentos de LARROC y OPERADORA y de CENTRAL DETALLISTA parten de la apreciación equivocada de que se debe considerar al “pollo entero” o “pollo vivo o finalizado” como parte de la rama de producción nacional y que la determinación del daño debe ser a partir de la producción de carne de pollo en México y no sólo de la pierna y muslo de pollo, por otra parte, las Reclamantes no especifican en qué sentido el análisis de daño a la producción nacional que llevó a cabo la AI y que posteriormente justificó la imposición de las medidas definitivas en la Resolución Final que ahora se impugna fue equivocado, en el entendido de que dicho examen de daño se hizo en relación a la rama de producción nacional, tal como fue definida desde el inicio y que la determinación de daño a la rama  de producción nacional es la consecuencia de una suma de resultados de los diversos factores analizados, de ahí que este Panel no puede estar en posición para evaluar la sustancia de sus argumentos ni puede desestimar la determinación sobre el análisis de daño toda vez que las Reclamantes lo sustentan en premisas equivocadas, por otro lado tampoco indican LARROC y OPERADORA cómo es que el artículo 80, fracción II del RLCE fue violado, actualizándose lo dispuesto en las fracciones II y IV del artículo 51 de la LFPCA, y en relación con CENTRAL DETALLISTA cómo es que se actualiza lo establecido en los artículos 41 de la LCE y 64 del RLCE, en el entendido que CENTRAL DETALLISTA no señaló cuál de las fracciones del artículo 51 de la LFPCA se actualizaba, por tanto, el Panel no puede analizar de oficio la presencia de dichas causales.

302. Asimismo, es aplicable en lo conducente, por analogía, la tesis de jurisprudencia, cuyo rubro es “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE SUSTENTAN EN PREMISAS FALSAS” y que fue transcrita en el punto 253 de esta Decisión Final.

303. 3.2.5 Conclusión.

304. Por todo lo anterior, este Panel considera que efectivamente los argumentos presentados por LARROC y OPERADORA y por CENTRAL DETALLISTA en este apartado resultan inoperantes, por tratarse de afirmaciones sin sustento, aunado a que están soportadas sobre premisas equivocadas.

305. 3.3 Decisión sobre si la Autoridad Investigadora erró en la Resolución Final al no realizar el análisis de daño a la rama de producción nacional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 40 y 50 de la LCE; 60, 61, 62 y 63 del RLCE; 4.1 y 5.4 del AAD.

306. Los alegatos relativos a la definición de la rama de producción nacional, a la exclusión de PILGRIM’S PRIDE MÉXICO y TYSON MÉXICO de la Rama de Producción Nacional y sobre el producto similar al investigado fueron abordados por el Panel en los puntos 3, 3.1, 3.2 y 3.3 del apartado XII. DECISIÓN DEL PANEL RESPECTO A LA DEFINICIÓN DE LA RAMA DE PRODUCCIÓN NACIONAL, supra.

307. Ahora bien, en relación con la exclusión de PILGRIM’S PRIDE MÉXICO y TYSON MÉXICO y el análisis de daño, uno de los argumentos planteados por TYSON y TYSON MÉXICO en su Memorial es que la AI al excluir de la rama de la producción nacional de pierna y muslo de pollo a las empresas PILGRIM’S PRIDE MÉXICO y TYSON MÉXICO, en consecuencia, la AI realizó el análisis de daño a la industria nacional, sin considerar la información de estas empresas como parte de la rama de producción nacional, no obstante que dichas empresas representaron durante el período investigado el 55% de la producción nacional total de pierna y muslo de pollo (puntos 476 a 486 de la RF).

308. Según TYSON and TYSON MÉXICO, la AI debió realizar el análisis de daño a la industria nacional, bajo una óptica diferente y en cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 4.1 y 5.4 del AAD; 40 y 50 de la LCE y 60 y 63 del AAD, es decir, TYSON señala que lo dispuesto en el artículo 40 de la LCE es claro en el sentido de imponer una carga probatoria a la Autoridad Investigadora en cuanto al análisis de la existencia de daño se refiere, esto es, dicho análisis deberá realizarse considerando al “total de los productores nacionales” cuya producción conjunta constituya una proporción importante de la producción nacional total. Esta situación es posible apreciarla de igual forma en el artículo 63 del RLCE.

309. TYSON y TYSON MÉXICO señalan que de la interpretación integral de los artículos 40 de la LCE y 63 de su Reglamento, es posible concluir lo siguiente:

a)      Para llegar a una determinación positiva de la existencia de daño a la rama de producción nacional, es requisito sine qua non, analizar el impacto de las importaciones investigadas en la “producción nacional total”.

b)      Si no es posible contar con la “producción nacional total”, entonces dicho análisis deberá versar sobre aquellos productores nacionales cuya producción conjunta constituya la “parte principal de la producción nacional total”.

c)      Para tal efecto, la AI deberá allegarse de la información necesaria de los productores nacionales no solicitantes y estos últimos deberán presentar a la SE la información que se les requiere.

310. TYSON y TYSON MÉXICO señalan que la incorrecta determinación de la AI, de la cual deriva su confusión, consistió en el hecho de realizar el análisis de la existencia de daño a la rama de la producción nacional, considerando tan sólo al 41% de la producción nacional total no a la parte principal de la producción nacional total, sin que dicho porcentaje represente ni a la producción nacional total ni a la parte principal de la producción nacional total.

311. Asimismo, las Reclamantes señalan que la AI, debió contar con información de al menos el 51% de la producción nacional total y que lo anterior es imposible de cumplirse si –tal como lo hizo la AI- se excluye de la rama de producción nacional al 55% que representan las empresas TYSON MÉXICO y PILGRIM’S PRIDE MÉXICO, y por tanto, al considerar únicamente al 41% de la producción nacional total, la AI violó lo dispuesto en los artículos 40 de la LCE y 63 de su Reglamento y, en consecuencia, los resultados expuestos en los puntos 572 a 712 de la RF son incorrectos.

312. En relación con todo lo anterior, la AI señaló que en ninguna parte de su alegato señala cuál es la causa petendi, puesto que sólo menciona que se violaron los artículos 50 de la LCE, 60, 61 y 62 del RLCE, 4.2 y 5.4 del AAD, sin especificar porque son aplicables al caso concreto, ni porque considera que se violaron, de ahí que su alegato se compone de meras afirmaciones sin sustento, aunado a que tampoco señaló cuál es el supuesto perjuicio que se le ha causado. Lo anterior, aunado a que la Reclamante no explica cuál de las causales de ilegalidad del artículo 51 de la LFPCA es la que se actualizó en su perjuicio, por lo que también por esta razón el agravio debe declararse inoperante. Dado que no existe esa explicación, el Panel no puede analizar si su reclamo encuadraría en alguna de las fracciones del artículo 51 de la LFPCA, puesto que eso implicaría analizar de oficio la presencia de las causales que ahí se contienen, para lo cual no tiene facultades.

313. En relación con los argumentos de TYSON y de TYSON MÉXICO, la AI señala que definió como rama de producción nacional a los productores nacionales de pierna y muslo conforme a lo descrito en los puntos 476 a 486 de la RF. Es decir, primero identificó aquellas empresas productores del producto similar al investigado, como se describe en el punto 479 de la RF, y posteriormente, valoró lo establecido en el artículo 4.1 del AAD, referente a la vinculación entre productores y exportadores o importadores.

314. Derivado de dicha valoración, la AI determinó excluir de la rama de producción nacional a las empresas PILGRIM’S PRIDE MÉXICO y a TYSON MÉXICO por estar en el supuesto que menciona el artículo 4.1 del AAD (empresas vinculadas), en el entendido de que se manifestaron como importadores del producto investigado. Al excluir a dichas empresas y a dos pequeñas (que no acreditaron producción en rastros TIF) de la rama de producción nacional, la AI recalculó las participaciones en la producción (sin dichas empresas) y resultó que las empresas solicitantes constituían el 96% de la rama de producción nacional.

315. Continúa señalando la AI que una vez definida la rama de producción nacional como una proporción importante de la producción nacional, procedió con el examen de la repercusión de las importaciones objeto de dumping sobre dicha rama de producción nacional de pierna y muslo de pollo, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 3.4 del AAD sobre la prueba de daño: “el examen de la repercusión de las importaciones objeto de dumping sobre la rama de producción nacional de que se trate incluirá una evaluación de todos los factores e índices económicos pertinentes que influyan en el estado de esa rama de producción nacional”.

316. Asimismo, la AI señala que de igual manera, la nota al pie 9 del AAD, de forma aclaratoria, establece que “[s]e entenderá por “daño”, salvo indicación en contrario, un daño importante causado a una rama de producción nacional, una amenaza de daño importante a una rama de producción nacional o un retraso importante en la creación de esta rama de producción, y dicho término deberá interpretarse de conformidad con las disposiciones de este artículo”.

317. Por otro lado, la AI señala que en esa misma línea, el artículo 4.1 del AAD establece que “[l]a expresión “rama de producción nacional” se entenderá en el sentido de abarcar el conjunto de los productores nacionales de los productos similares, o aquellos de entre ellos cuya producción conjunta constituya una proporción importante de la producción nacional total de dichos productos. No obstante, el inciso i) de ese artículo señala que “cuando unos productores estén vinculados a los exportadores o a los importadores o sean ellos mismos importadores del producto objeto del supuesto dumping, la expresión “rama de producción nacional” podrá interpretarse en el sentido de referirse al resto de los productores”. En ese sentido, el artículo 40 de la LCE establece disposiciones paralelas a lo establecido por el artículo 4.1 del AAD.

318. En otras palabras, de conformidad con las disposiciones del AAD, la AI debe definir a la rama de producción nacional, para lo cual puede excluir a los productores nacionales vinculados a importadores o exportadores. Una vez hecha esa determinación, el análisis de daño se centrará en la rama de producción nacional, como lo señalan los artículos 3.4 y 3.5 y la nota al pie 9 del AAD, cuyas disposiciones son congruentes con el artículo 4.1 i) de dicho Acuerdo.

319. Con base en lo anterior, resulta claro que la AI no tenía la obligación de incluir en la evaluación de daño a las empresas PILGRIM’S PRIDE MÉXICO y TYSON MÉXICO porque éstas fueron excluidas de la rama de producción nacional de pierna y muslo, independientemente de la interpretación que las Reclamantes pretendan dar a lo establecido en el artículo 63 del RLCE, pues como se explicó, la determinación de la existencia de daño debe recaer sobre la rama de producción nacional.

320. Dicho lo anterior, resulta particularmente inadecuado que las Reclamantes pretendan interpretar el artículo 63 del RLCE de manera contradictora a lo establecido en el AAD y en la LCE, en el sentido de alegar que dicho artículo ordena que el análisis de daño debe recaer sobre la totalidad de la producción nacional en todos los casos, sobre todo tomando en cuenta el principio de jerarquía normativa existente entre el RLCE, por un lado, y el AAD y la LCE por el otro.

321. De igual manera, se sigue que la AI actuó de manera compatible con lo establecido en el artículo 63 del RLCE, que establece: “[l]a Secretaría deberá asegurarse de que la determinación de daño correspondiente, sea representativa de la situación de la producción nacional total”, en tanto, al haberse acreditado que la Secretaría definió a la rama de producción nacional de manera compatible con el AAD y la LCE, la Secretaría se aseguró de que la determinación de daño efectivamente era representativa de  la producción nacional total, en el sentido del artículo 63 del RLCE.

322. Por lo anterior, señala la AI, que resulta claro que el análisis de daño a la producción nacional se determinó de manera compatible con el AAD, así como con la LCE y su RLCE y, por consiguiente, resultan erróneos los alegatos de las Reclamantes en el sentido de que la AI violó dichos instrumentos normativos en lo que respecta a la definición de la rama de producción nacional y el análisis de daño, por lo que solicita al Panel que determine que el alegato de las Reclamantes es inoperante y que no se ha actualizado ninguna de las causales de ilegalidad previstas en el artículo 51 de la LFPCA.

323. 3.3.1 Análisis del Panel

324. En relación con todo lo anterior, este Panel considera que el análisis de daño a la producción nacional se realizó de manera compatible con el AAD, así como con la LCE y su RLCE, pues resultan erróneos los alegatos de TYSON toda vez que el artículo 4.1 y nota 9 del AAD son claros en permitir que la determinación de la existencia de daño se realice mediante el análisis del total de los productores nacionales o sobre un proporción importante de la producción nacional total, para lo cual, puede excluirse a los productores nacionales vinculados con exportadores o importadores, en cuyo caso, la rama se constituirá por el resto de los productores, de ahí que no tenia obligación de incluir en la evaluación del daño a las empresas PILGRIM’S PRIDE MÉXICO y TYSON MÉXICO porque estas fueron excluidas de la rama de producción nacional de pierna y muslo.

325. Asimismo, este Panel llega a la conclusión que la AI también actuó de manera compatible con lo establecido en el artículo 63 del RLCE toda vez que una vez que definió la rama de producción nacional, se aseguró de que la determinación de daño efectivamente era representativa de la producción nacional total, por lo tanto, la AI no violó lo dispuesto en los artículos 40 de la LCE y 63 del RLCE.

326. Este Panel ha corroborado que en relación con los artículos 50 de la LCE; 61 y 62 del RLCE y 4.2 y 5.4 del AAD, TYSON y TYSON MÉXICO no presentaron argumentación alguna para sostener su pretensión en torno a que la AI violó los preceptos legales citados, ni tampoco TYSON señaló cuál de las causales del artículo 51 fue violada, por lo que este Panel no puede analizar de oficio dichas causales.

327. 3.3.2 Conclusión

328. Por todo lo anterior, este Panel considera que efectivamente los argumentos presentados por TYSON y TYSON MÉXICO en este apartado resultan inoperantes por tratarse de meras afirmaciones sin sustento.

XIV. DECISIÓN RELATIVA AL ANÁLISIS HECHO POR LA AI RESPECTO DE LAS IMPORTACIONES DESTINADAS A LA FRANJA FRONTERIZA NORTE Y A LA REGIÓN FRONTERIZA

329. 1. Introducción

330. USAPEEC solicita al Panel revisar el análisis efectuado por la AI en relación con las importaciones destinadas a la franja fronteriza norte y a la región fronteriza contenido en la Resolución Final de la Investigación Antidumping.

331. El Panel advierte que en esta sección, la Reclamante cita el artículo 3.1 del Acuerdo Antidumping; la fracción I del artículo 64 del RLCE y para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA.

332. 2. Cuestiones a Revisar

333. Si la AI erró en su análisis de las importaciones destinadas a la franja fronteriza norte y a la región fronteriza.

334. Si la AI erró en su análisis de la información ofrecida por USAPEEC al no indicar que la región referida abarca sólo la franja fronteriza de 20 kilómetros.

335. 3. Legislación y Análisis

336. 3.1 Análisis del Panel

337. USAPEEC reclama que la AI no observó lo establecido en el artículo 3.1 del AAD y la fracción I del artículo 64 del RLCE, puesto que su análisis de las importaciones destinadas al mercado de los estados del norte de la República Mexicana fue equivocado e inconsistente. La AI analizó todas las importaciones clasificadas bajo el régimen C1 (la frontera) para identificar su destino y concluyó que la participación de las importaciones durante 2007 a 2009 perdió participación en esa región, sin embargo, ese análisis es deficiente o asume una posición a favor de las Solicitantes al no indicar que la región referida abarca sólo 20 kilómetros de la frontera.

338. USAPEEC reclama que la AI valoró las pruebas que los exportadores presentaron sobre el destino por entidad federativa de las importaciones procedentes de Estados Unidos de manera incorrecta al tomar sólo una Franja Fronteriza de 20 kilómetros, sin extenderla a lo que constituye la Región Fronteriza, por lo cual las conclusiones a las que arribó sobre el mercado de la frontera norte carecen de la menor congruencia analítica, ya que debió considerar que los Estados abarcan no sólo la franja fronteriza norte sino también la Región Fronteriza.

339. La AI en respuesta señala que USAPEEC no describe en qué sentido la AI apreció incorrectamente los hechos ni cómo las conclusiones de la AI tienen un efecto lesivo en su esfera jurídica, razón por lo cual, no cumple con su carga procesal mínima, por lo que su alegación de ilegalidad con base en lo dispuesto en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA, debe declararse inoperante, de hecho, la AI hizo el análisis de las importaciones destinadas a la franja fronteriza norte y de aquellas que se destinaron a la región fronteriza norte de manera correcta e imparcial de conformidad con lo señalado en los párrafos 554 y 557 de la RF, que a continuación se transcriben:

“554. La Secretaría considera que a partir, únicamente, de la razón social y el domicilio de un importador no se puede determinar ni generalizar el destino ni el régimen de la importación. La Secretaría se allegó de las direcciones de los importadores del producto investigado de la Dirección General de Comercio Exterior de esta Secretaría y observó que hay importadores que no se ubicaron en estados de la frontera norte, sino en estados no fronterizos como Sinaloa, Zacatecas, Durango y Querétaro. Dos de los principales importadores señalados por USAPEEC se ubicaron en estados no fronterizos: Sinaloa y Querétaro.”

“557. La Secretaría se allegó del listado de pedimentos del SIC-M, el cual contiene información específica sobre las importaciones que se destinaron a la franja fronteriza y al resto del país. De acuerdo con las Reglas de Carácter General en Materia de Comercio Exterior, las operaciones realizadas bajo el concepto A1 corresponden a importación definitiva para permanecer en el país por tiempo ilimitado (no restringida a una zona o región); y C1 importación definitiva a la franja fronteriza norte y región fronteriza. La Secretaría identificó las importaciones realizadas bajo el concepto A1 y C1 para el periodo analizado con los siguientes resultados:

a. Las importaciones en la franja fronteriza C1 perdieron participación en las importaciones totales en el periodo analizado y en el periodo investigado. Pasaron del 69% en 2007, al 45%, 27%, y 21% en 2008, 2009 y 2010, respectivamente. En el periodo octubre 2009 a septiembre de 2010 se situaron en 21%.

b. Por el contrario, las importaciones que se destinaron al resto del país A1 aumentaron su participación en una proporción equivalente del 31% en 2007, 79% en 2010 y el periodo investigado.

c. Las importaciones C1 cayeron 41%, mientras que las importaciones A1 aumentaron 409%, lo que explica principalmente el aumento de su participación.”

(Énfasis añadido)

340. La AI manifiesta que el argumento de la Reclamante de que la AI analizó de manera incorrecta la información que presentó USAPEEC sobre las transacciones de importación destinadas a la región norte del país no tiene sustento, por las siguientes razones:

a)      USAPEEC proporcionó un mapa, los volúmenes de importación por estado y los nombres de algunos de los principales importadores para acreditar la mayor presencia de las importaciones investigadas en los Estados del norte.

b)      La AI requirió el soporte documental de la información señalada en el inciso a) anterior. En respuesta, USAPEEC simplemente indicó que la información fue obtenida de sus miembros, pero no proporcionó el soporte documental solicitado.

c)      USAPEEC ofreció como prueba el listado de pedimentos de importación. La AI la analizó y concluyó que no podía determinar ni generalizar el destino ni el régimen de la importación a partir únicamente de la razón social y el domicilio.

d)      Posteriormente, la AI se allegó de las direcciones de los importadores del producto investigado, y observó que hay importadores que no se ubicaron en estados de la frontera norte, sino en estados no fronterizos como Sinaloa, Zacatecas, Durango y Querétaro. Dos de los principales importadores señalados por USAPEEC se ubicaron en Estados no fronterizos: Sinaloa y Querétaro.

e)      Lo descrito en los incisos anteriores muestra que la AI realizó esfuerzos por allegarse de la mejor información y realizar un examen objetivo basado en pruebas objetivas.

f)       No hay congruencia entre lo que afirma USAPEEC y las pruebas con las que pretende fundar sus afirmaciones.

341. 3.1.1 Conclusión.

342. Este Panel observa que los argumentos de USAPEEC son ambiguos y superficiales pues no señala ni concreta algún razonamiento capaz de ser analizado, siendo aplicable en lo conducente la siguiente tesis de jurisprudencia:

“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. SON INOPERANTES CUANDO LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL QUEJOSO O EL RECURRENTE SON AMBIGUOS Y SUPERFICIALES. Los actos de autoridad y las sentencias están investidos de una presunción de validez que debe ser destruida. Por tanto, cuando lo expuesto por la parte quejosa o el recurrente es ambiguo y superficial, en tanto que no señala ni concreta ningún razonamiento capaz de ser analizado, tal pretensión de invalidez es inatendible, en cuanto no logra construir y proponer la causa de pedir, en la medida que elude referirse al fundamento, razones decisorias o argumentos o al porqué de su reclamación. Así, tal deficiencia revela una falta de pertinencia entre lo pretendido y las razones aportadas que, por ende, no son idóneas ni justificadas para colegir y concluir lo pedido. Por consiguiente, los argumentos o causa de pedir que se expresen en los conceptos de violación de la demanda de amparo o en los agravios de la revisión deben, invariablemente, estar dirigidos a descalificar y evidenciar la ilegalidad de las consideraciones en que se sustenta el acto reclamado, porque de no ser así, las manifestaciones que se viertan no podrán ser analizadas por el órgano colegiado y deberán calificarse de inoperantes, ya que está ante argumentos non sequitur para obtener una declaración de invalidez.”

(Énfasis añadido)

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 43/2006. Juan Silva Rodríguez y otros. 22 de febrero de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Claudia Patricia Peraza Espinoza.

Amparo directo 443/2005. Servicios Corporativos Cosmos, S.A. de C.V. 1º de marzo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petiti. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Amparo directo 125/2006. Víctor Hugo Reyes Monterrubio. 31 de mayo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petiti. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Incidente de suspensión (revisión) 247/2006. María del Rosario Ortiz Becerra. 29 de junio de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Alfredo A. Martínez Jiménez, secretario del tribunal autorizado por la Comisión de Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado. Secretaria: Alma Flores Rodríguez.

Incidente de suspensión (revisión) 380/2006. Director General Jurídico y de Gobierno en la Delegación Tlalpan. 11 de octubre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Jesús Antonio Nazar Sevilla. Secretaria: Indira Martínez Fernández.

343. En efecto, USAPEEC no señala en qué sentido el análisis que hizo la AI de las importaciones es equivocado, inconsistente o deficiente, aunado a que afirma que la AI asume una posición a favor de las Solicitantes, señalando únicamente que la AI debió indicar que el análisis de las importaciones clasificadas bajo el régimen C1 (la frontera) sólo abarca 20 kilómetros de la frontera, por otra parte, tampoco señala en qué sentido la AI valoró la información aportada por USAPEEC de manera incorrecta, sino que sólo se limita a pronunciar aseveraciones generales, sin precisar y ubicar las pruebas que dice exhibió y que la AI valoró de manera incorrecta. Por otro lado, tampoco señala como la AI violó lo establecido en los artículos 3.1 del AAD y la fracción I del artículo 64 del RLCE.

344. En virtud de lo anterior, este Panel no puede revisar alegatos o medios de defensa que no se hayan presentado, dado que no tiene la facultad de suplir las deficiencias en que incurran las partes.

345. Por todo lo anterior, este Panel considera que efectivamente los argumentos presentados por USAPEEC en este apartado resultan inoperantes al constituir manifestaciones genéricas que no señalan ni precisan las razones que las sustentan, aunado a que sus argumentos son ambiguos y superficiales.

XV. DECISIÓN RELATIVA AL ANÁLISIS DE LA AI RESPECTO DE LAS DIFERENCIAS EXISTENTES EN EL EMPAQUE Y PRESENTACIÓN DE LA MERCANCÍA INVESTIGADA

346. 1. Introducción

347. USAPEEC solicitó al Panel revisar la Resolución Final de la Investigación Antidumping toda vez que señala que la AI no consideró las diferencias existentes en el empaque y presentación de la mercancía investigada lo que deviene una diferencia en los canales de comercialización.

348. El Panel advierte que en esta sección, la Reclamante cita el artículo 3.1 del Acuerdo Antidumping; la fracción I del artículo 64 del RLCE y para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA.

349. 2. Cuestiones a Revisar

350. Si la AI erró al no analizar las diferencias existentes en el empaque y presentación de la mercancía investigada.

351. Si la AI erró al no analizar el efecto del empaque en los costos, precios y utilidades.

352. 3. Legislación y Análisis

353. 3.1 Análisis del Panel

354. Como se desprende de los diversos argumentos y pruebas señaladas en el punto 533 de la RF, USAPEEC argumentó que, además de la diferencia regional en el destino de las importaciones (norte del país) y la venta de los productores mexicanos, existen también importantes diferencias en los canales de distribución, porque las importaciones que se destinan principalmente a la región norte se venden principalmente en pollerías y por otro lado, que el producto nacional que logra llegar a esa región norte se distribuye en tiendas departamentales, tal y como lo concluyó la AI en el punto 548 del RF.

355. USAPEEC alega que los argumentos y pruebas aportados a lo largo de la investigación demuestran la existencia de los diferentes canales de distribución, lo cual es congruente con los márgenes de subvaloración que la AI determinó en el párrafo 604 de la RF.

356. No obstante lo anterior, la AI no procedió a investigar las diferencias en el empacado y presentación del producto que se hace en las pollerías comparado con el realizado en las tiendas departamentales en las que se comercializa el producto de las Solicitantes y tampoco analizó el impacto en los costos, precios y utilidades que reporta cada canal de distribución.

357. USAPEEC argumenta que conforme a lo dispuesto en la fracción I del artículo 64 del RLCE y el artículo 3.1 del AAD, uno de los elementos propios de la existencia de daño material es la existencia de mercancías competidoras debido a la identidad de consumidores y la presencia de canales de distribución.

358. Según USAPEEC, en ninguna parte de la RF se observa que la AI haya revisado los elementos indicados en el párrafo anterior, lo cual dio como resultado conclusiones incorrectas por parte de la AI que contravienen lo dispuesto en los artículos 3.1 del AAD y 64 de la LCE.

359. En relación con lo anterior, la AI señala que USAPEEC no explica como las diferencias existentes en el empaque y presentación de la mercancía investigada devienen en una diferencia en canales de comercialización distintos a los canales de comercialización de la mercancía nacional similar. Tampoco explica cómo es que la venta del producto investigado en tiendas departamentales y almacenes tiene un impacto en los costos, precios, ingresos y beneficios. Por último, USAPEEC tampoco describe en qué sentido la AI dejó de considerar los aspectos anteriores en contravención a los artículos 3.1 del AAD y 64, fracción I del RLCE y cómo es que se actualiza lo dispuesto en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA. USAPEEC expone de manera superficial la relación entre sus premisas y la conclusión a la que pretende llegar, por lo tanto, debe de concluirse que el argumento de USAPEEC es inoperante.

360. Por otro lado, la AI señala que suponiendo sin conceder que la alegación de USAPEEC fuera operante, es incorrecto que el inciso f. del punto 533 de la RF evidencie, como lo afirma USAPEEC en su Memorial, que dicha empresa haya “hecho valer” durante la investigación que, además de la diferencia regional en el destino de las importaciones (norte del país) y la venta de los productos mexicanos, existen también importantes diferencias en los canales de distribución entre la mercancía importada y la nacional similar, porque las importaciones que se destinan principalmente a la región norte se venden principalmente en pollerías. Por el contrario, como se describe en el punto 630 de la RF, la AI identificó coincidencias entre los clientes de las productoras nacionales y de las principales empresas importadoras y comprobó que, independientemente del empaque, la mercancía investigada y la nacional similar sí compiten y concurren en el mismo mercado.

361. En cuanto al alegato de USAPEEC acerca de que los argumentos y pruebas aportados a lo largo de la investigación demuestran la existencia de los diferentes canales de distribución, lo cual es congruente con los márgenes de subvaloración que la AI determinó en el párrafo 604 de la RF, de nueva cuenta USAPEEC es omiso en exponer de manera razonada en qué consiste su argumento y como es que existe congruencia entre lo que alega y lo que establece el párrafo 604 de la RF, por lo que dicho argumento debe calificarse como inoperante y no ser analizado por el Panel.

362. Contrario a lo señalado por USAPEEC, la AI sí analizó el efecto del empaque en los costos, precios, ingresos y utilidades, aclarando: primero, que los costos de operación se integran por el costo de venta más los gastos de operación, y segundo, que los gastos de empaque se encuentran incluidos en los gastos de operación.

363. La AI hizo un análisis sobre los gastos de operación (incluidos los gastos de empaque) en los costos, ingresos y utilidades durante el período analizado en los puntos 645 a 648 de la RF.

364. Asimismo, la AI tomó en cuenta la información que presentó la empresa PILGRIM’S PRIDE en su exposición en la audiencia pública, referente a un ejercicio sobre la metodología de costo con base en  la valoración de mercado y rendimiento de las piezas del pollo en canal, en donde se demuestra que la participación del costo del empaque en relación con el costo del pollo partido (0.0009 USD/libra, equivalente al 0.12% en relación al costo de pollo partido), lo que confirma que dicho costo no es representativo en relación al total del pollo partido y por ende, no tiene repercusiones relevantes en los beneficios operativos de la pierna y muslo de pollo.

365. Por otro lado, en lo que respecta a los precios, la AI notó que el precio de prácticamente las importaciones de pierna y muslo de pollo originarias de los Estados Unidos (aproximadamente el 99% de los precios de las empresas exportadoras) se ubicó por debajo del precio promedio de la producción nacional durante el período investigado, sin importar si la empresa importadora era una tienda departamental, una comercializadora u otra. Lo anterior pone en evidencia que los precios de importación no se modifican dependiendo de quien realice la importación. Por el contrario, los diferenciales en precios se explican principalmente por el dumping y no por la empresa que realiza la importación, como lo supone USAPEEC. Por último, la información que analizó la AI muestra que tanto el producto importado como el nacional tienen los mismos canales de distribución.

366. En virtud de todo lo anterior, la AI actuó de manera compatible con lo dispuesto en la fracción I del artículo 64 del RLCE, así como del artículo 3.1 del AAD, al concluir que la mercancía importada y la nacional concurren en los mismos canales de distribución y que el efecto del empaque en los costos, precios, ingresos y utilidades es insignificante.

367. Por tanto, la AI considera que el argumento que plantea USAPEEC consistente en que no se tomaron en cuenta los efectos del empaque en los canales de comercialización es infundado.

368. 3.1.1 Conclusión.

369. Este Panel observa que USAPEEC no explica como las diferencias existentes en el empaque y presentación de la mercancía investigada devienen en una diferencia en canales de comercialización distintos a los canales de comercialización de la mercancía nacional similar. Tampoco explica cómo es que la venta del producto investigado en tiendas departamentales y almacenes tiene un impacto en los costos, precios, ingresos y beneficios. Por último, USAPEEC tampoco describe en qué sentido la AI dejó de considerar los aspectos anteriores en contravención a los artículos 3.1 del AAD y 64, fracción I del RLCE y cómo es que se actualiza lo dispuesto en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA.

370. Aunado a lo anterior, USAPEEC no señala cuales son los argumentos y pruebas aportados a lo largo de la investigación que demuestran la existencia de los diferentes canales de distribución.

371. En virtud de lo anterior, este Panel no puede revisar alegatos o medios de defensa que no se hayan presentado, dado que no tiene la facultad de suplir las deficiencias en que incurran las partes.

372. Por todo lo anterior, este Panel considera que los argumentos presentados por USAPEEC en este apartado resultan inoperantes al constituir manifestaciones genéricas que no señalan ni precisan las razones que las sustentan, aunado a que sus argumentos son ambiguos y superficiales.

XVI. TEMAS RELACIONADOS CON EL ESTABLECIMIENTO DEL VALOR NORMAL.

A. ASIGNACIÓN DE COSTOS ENTRE LOS CO-PRODUCTOS.

373. 1. Marco Legal

374. El artículo 2.1 del Acuerdo Antidumping de la OMC define el "valor normal" de la mercancía exportada como "el precio comparable, en el curso de operaciones comerciales normales, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador."

375. EL artículo 2.2 del mismo Acuerdo establece además, en la parte conducente:

“Cuando el producto similar no sea objeto de ventas en el curso de operaciones comerciales normales en el mercado interno del país exportador o cuando, a causa de una situación especial del mercado … del país exportador, tales ventas no permitan una comparación adecuada, el margen de dumping se determinará mediante comparación … con el costo de producción en el país de origen más una cantidad razonable por concepto de gastos administrativos, de venta y de carácter general así como por concepto de beneficios.”

376. EL artículo 2.2.1 del mismo Acuerdo establece además que, en ciertas circunstancias, las ventas del producto similar en el mercado interno pueden ser no tomadas en cuenta en el cálculo del valor normal, si se hacen por menos del costo de producción.

377. Por lo tanto, una autoridad investigadora puede prescindir de las ventas del producto similar en el mercado interno y determinar el valor normal sobre la base de un "valor reconstruido" (el costo de la producción, más los gastos administrativos, de venta y de carácter general y los beneficios) en lugar de los precios internos si todas las ventas en el mercado interno se hacen por menos del costo de producción, tal como se define en el artículo 2.2.1, o si una "situación especial del mercado" en el país exportador de otro modo impide una "comparación adecuada" con los precios de exportación. Por lo tanto, cuando la Autoridad Investigadora está evaluando si algunos o todos los precios de venta en el país exportador deben excluirse del cálculo del valor normal, y cuando se establece un "valor reconstruido", cuando no existen precios de venta disponibles en el país exportador, la autoridad investigadora debe establecer adecuadamente el costo de producción.

378. El artículo 2.2.1.1 del mismo Acuerdo establece además que, a efectos del Artículo 2.2:

“Los costos se calcularán normalmente sobre la base de los registros que lleve el exportador o productor objeto de investigación, siempre que tales registros estén en conformidad con los principios de contabilidad generalmente aceptados del país exportador y reflejen razonablemente los costos asociados a la producción y venta del producto considerado. Las autoridades tomarán en consideración todas las pruebas disponibles de que la imputación de los costos ha sido la adecuada, incluidas las que presente el exportador o productor en el curso de la investigación, siempre que esas imputaciones hayan sido utilizadas tradicionalmente por el exportador o productor. ...”

379. Por lo tanto, al establecer el costo de producción, si los registros que lleve el exportador o productor están en conformidad con los PCGA del país exportador y reflejen razonablemente los costos asociados con la producción y venta del producto considerado, la autoridad investigadora "normalmente" utiliza estos registros para determinar el costo de la producción. En cualquier caso, se requiere que la autoridad investigadora "considere" las metodologías de asignación de costos utilizados históricamente por el exportador o productor, aunque puede utilizar una metodología de asignación de costos diferente si, después de considerar "toda la evidencia disponible", incluyendo las metodologías de asignación utilizadas históricamente por el exportador o productor, determina que una metodología alternativa es la adecuada.

380. 2. La Resolución Final

381. El producto considerado en este caso es la pierna y el muslo de pollo. Como explica la AI en el punto 11, el principal insumo que "se utiliza para la elaboración de la pierna y el muslo de pollo es el pollo finalizado o engordado (pollo vivo)." Además, en el punto 12, "Los Pollos finalizados se destinan a rastros de aves donde se sacrifican y pasan por un proceso en el que se obtienen sus principales partes anatómicas, entre ellas, la pierna y el muslo. En general, las etapas del proceso son descarga, sacrificio, eviscerado, lavado, troceado, almacenaje y empaque".

382. Por lo tanto, la AI encontró que:

“204. En la presente investigación la pierna y el muslo de pollo corresponden a productos de los denominados conjuntos o coproductos. Algunos textos de contabilidad los definen como productos individuales, cada uno con valores de venta significativos, que se generan de manera simultánea a partir de la misma materia prima y/o proceso de manufactura….”

“205. En general, los textos de contabilidad de costos señalan que para asignar los costos a coproductos, se deben acumular aquellos costos en que se ha incurrido para todo el lote de productos hasta el punto de separación, y a continuación distribuirlos entre las unidades producidas. …”

383. En consecuencia, muchos de los costos de producción de la pierna y el muslo de pollo - incluyendo los costos de producción de pollos vivos, que se lleven a la planta de procesamiento, para su sacrificio, hasta el punto de cortarlos en varias partes, deben ser asignados entre los diversos coproductos con el fin de determinar el costo total de producción de los coproductos específicos, incluyendo la pierna y el muslo.

384. La AI concluyó que "existe una situación especial del mercado interno en Estados Unidos toda vez que sus consumidores tienen una preferencia mayor por la carne blanca pese a que el precio de venta tiene una mayor prima con respecto de la carne oscura".

385. Sin embargo, la AI aclaró en el punto 220 de la Resolución Final, lo siguiente:

“220. Aun cuando la presencia de una situación especial de mercado impide una comparación adecuada de los precios y puede optarse por una reconstrucción del valor normal o emplear los precios de exportación a un tercer país, la Secretaría determinó conveniente analizar si las ventas efectuadas por los productores exportadores en el mercado de Estados Unidos pueden emplearse para el cálculo del valor normal. ...”

386. En otras palabras, a pesar de la "situación especial del mercado" que existía en los Estados Unidos, la AI procedió a determinar si las ventas del producto similar en los Estados Unidos se hicieron en el curso de operaciones comerciales normales y, por lo tanto, utilizable para el cálculo del valor normal.

387. La AI determinó que, para establecer el costo de producción, no se podía utilizar una metodología de asignación de costos a coproductos basados en su valor en el mercado de Estados Unidos, precisamente debido a la situación especial del mercado que describía, en los siguientes puntos de la Resolución Final:

“211. Un método de asignación de costos conjuntos que incorpora valores de mercado para determinar los costos específicos del producto incorpora un elemento de circularidad que, al considerar precios muy bajos como los que se registran en Estados Unidos por la situación especial de mercado, para efectos de una comparación de precios y costos como establece el artículo 2.2.1 del Acuerdo Antidumping, podría resultar en que, generalmente, los precios cubrirían el costo de producción.” (El subrayado es del Panel)

“224. Debido a que la metodología de costo de los coproductos que proporcionaron los productores exportadores depende del precio al que se venda cada uno de ellos y toda vez que el precio de cada uno de los coproductos está afectado por una situación especial de mercado en Estados Unidos, entonces, en este contexto en particular, no es posible utilizar los costos de los coproductos con base en una metodología de valor.” (El subrayado es  del Panel)

“225. En virtud de lo señalado anteriormente, la Secretaría determina que el cálculo del costo de producción con base en los valores del mercado no refleja razonablemente los costos asociados a la producción y venta del producto considerado, además de que, por las razones antes expuestas, contraviene la legislación en materia de prácticas desleales de comercio internacional conforme al último párrafo del artículo 46 del RLCE.”

388. De acuerdo con lo anterior, la AI no aceptó las asignaciones de costos contenidas en los registros de los productores exportadores que estaban basadas en los valores de las ventas de los distintos coproductos, incluso cuando tales asignaciones de costos estaban en conformidad con los PCGA en los Estados Unidos y habían sido utilizados históricamente por los productores exportadores, debido a que la AI determinó que no "reflejan razonablemente los costos asociados a la producción y venta del producto considerado" en los términos del artículo 2.2.1.1 del Acuerdo Antidumping. En su lugar, la AI emplea una metodología de asignación basado en el peso:

“230. En una situación como la descrita, la Secretaría considera que los resultados que se obtienen de una asignación de costos por valor, pueden ser no realistas. Conforme al artículo 2.2.1.1 del Acuerdo Antidumping, la Secretaría determina que la metodología de costeo por valor, no refleja razonablemente los costos asociados a la producción y venta del producto considerado. En consecuencia, los costos que se obtienen para los coproductos con base en una metodología por peso resultan adecuados puesto que reflejan razonablemente los costos asociados a la producción y venta del producto considerado, ante la presencia de una situación especial de mercado en el país de origen.” (El subrayado es del Panel).

389. 3. Argumentos de los Participantes

390. Varias de las Reclamantes, incluidas CERVANTES, DELATO, PECO, PILGRIM´S PRIDE, SANDERSON, SIMMONS, TYSON, TYSON MÉXICO y USAPEEC, se quejan de que la AI actuó de manera incompatible con el artículo 2.2.1.1 del Acuerdo Antidumping y otras disposiciones legales pertinentes por no depender de las metodologías de asignación de costos utilizados por los exportadores productores. A pesar de que sus argumentos difieren en los detalles, todos sostienen que estas metodologías de asignación  de costos son consistentes con los PCGA en los Estados Unidos y reflejan razonablemente el costo de producción de la mercancía en cuestión, y que la AI estaba, por tanto, obligada a confiar en ellos de acuerdo con el artículo 2.2.1.1 del Acuerdo Antidumping.

391. La AI rechaza todos los argumentos de las Reclamantes, alegando que, incluso si las metodologías de asignación de costos de los productores exportadores fueron consistentes con los U.S. GAAP e históricamente utilizados por los productores, tales metodologías no reflejan razonablemente el costo de la producción del producto considerado por las razones expuestas en la Resolución Final, y por lo tanto fueron rechazadas de manera adecuada.

392. 4. Análisis del Panel

393. El Panel recuerda la opinión del Panel de Capítulo 19 sobre ciertos productos de madera blanda procedente del Canadá (Resolución Final de Ventas a un Precio Inferior al Precio Justo de Mercado), el cual también abordó la cuestión de la asignación de los costos de los coproductos en el contexto de una investigación antidumping. En ese caso, el Panel declaró:

“Cualquier método de asignación de costos aplicado a productos conjuntos tiene un elemento de arbitrariedad. Al final, lo que son de importancia económica en los productos conjuntos (al tomar las decisiones de producción) son los costos totales. Siempre y cuando se recuperen los costos totales de producción (a través de la venta de los distintos productos conjuntos) es discutible si se justifica una constatación de ventas por debajo del costo (para los propósitos de dumping).”

394. El Panel está consciente de que no existe una metodología de asignación de costos que sea perfectamente adecuada en todas las circunstancias. Recordamos también que nuestra tarea no consiste en determinar lo que, en nuestra opinión, es el mejor método de asignación de costos para las circunstancias de este caso, y que la AI conserva un cierto grado de discrecionalidad en la elección de la metodología. Al mismo tiempo, hay una cierta lógica económica al principio articulado por el panel de madera blanda, en el que las decisiones de producción de coproductos generalmente se basan en una evaluación de si el valor total de las ventas de todos los coproductos tiene mayor peso que el costo total de la producción de todos los coproductos. De hecho, los participantes parecen estar de acuerdo en que una metodología de costos basado en el valor está de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y EE.UU. es la práctica de contabilidad estándar en la industria avícola, tanto en Estados Unidos como en México.

395. Sin embargo, el Panel también considera que la AI ha identificado un importante problema potencial con cualquier metodología de asignación de costos que se basa en el valor de venta de los coproductos en el mercado interno de los productores, que la AI refiere como un problema de "circularidad.” En esencia, si  el valor total de las ventas de todos los coproductos es mayor que el costo total de producción de todos los coproductos, entonces, la asignación de los costos de producción a los coproductos individuales por los valores de las ventas de cada uno será invariablemente muestra de que todos los coproductos fueron vendidos por encima del costo. Por el contrario, si el valor total de las ventas de todos los coproductos es menor que el costo total de la producción, a continuación, una asignación por valor puro demostraría que todos los coproductos se vendieron por debajo del costo. En nuestra opinión, se justifica que la AI se preocupara de que la asignación de los costos por el valor de venta de coproductos no puede detectar la situación en la que algunos de los coproductos, pero no todos ellos, se vendan fuera del curso de operaciones comerciales normales en el mercado interno considerado.

396. Resulta más difícil, sin embargo, dar seguimiento a la AI en su conclusión de que el mero hecho de que las diferentes partes del pollo tienen valores diferentes en el mercado de Estados Unidos, en sí mismo, constituye una "situación especial de mercado "que justifique el rechazo de la información de los precios de venta de Estados Unidos en este caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.1 del Acuerdo Antidumping para proceder a la reconstrucción del valor normal. Que los consumidores tienen diferentes preferencias para distintos coproductos, y por tanto, dichos coproductos diferentes tienen precios diferentes; no hay nada inusual o "especial" acerca de este hecho. Esto es incluso más cierto cuando, como ocurre con el pollo, los coproductos diferentes tienen diferentes características físicas que podrían justificar las diferencias en las preferencias del consumidor o los valores de mercado. El mero hecho de que existan diferencias en las preferencias del consumidor y los valores de mercado por los distintos coproductos no es una "condición especial del mercado", sino una condición de mercado muy común. El Panel también tiene dificultades para dar seguimiento al razonamiento de la AI en torno al impacto que tiene la supuesta “situación especial de mercado” en el método de asignación de costos con base en valor. Parece más bien, que el problema de la circularidad identificado por la AI en torno al método por valor se presentaría independientemente de los precios a los que se vendan los distintos co-productos, altos o bajos, ya que el factor “precio” o “valor” se halla en ambos lados de la ecuación –es una característica inherente a los métodos de asignación de costos por valor. Sin embargo, esto no es lo que ha establecido la AI en la RF. Al contrario, estableció que la situación especial de mercado hacía particularmente inapropiado el método por asignación de costos por valor y se limitó a emitir aseveraciones generales, tales como que los resultados que se obtienen de una asignación de costos por valor “pueden no ser realistas”, sin brindarle al Panel ni a las Reclamantes en cuestión la información suficiente de respaldo que permitiera determinar si en este caso en específico no son valores realistas y las razones para ello. Ante la ausencia de dichos fundamentos, el Panel no puede sostener la elección de la AI con base en la “situación especial de mercado.

397. Adicionalmente, se podría esperar que los valores de mercado relativos de cada uno de los coproductos podrían ordinariamente reflejar con exactitud las proporciones relativas de los costos de producción en común que deben ser incluidos en el costo de producción de cada uno de los coproductos. Cuanto mayor sea la variación en los valores de mercado de los coproductos, lo más importante parece ser el asignar los costos de acuerdo con esos valores. Por lo tanto, el mero hecho de "que . . . los consumidores [de los Estados Unidos] tienen preferencia por la carne blanca pese a que el precio de venta tiene una mayor prima con respecto al de la carne oscura" no puede, a nuestro juicio, por sí solo justificar el rechazo de una metodología basada en la asignación de costos por valor ni servir de fundamento para reconstruir el valor normal con base en el artículo 2.2 del AAD. Como se ha señalado, en opinión del Panel, la AI no acreditó que existiera una “situación especial de mercado” conforme al Artículo 2.2 del AAD ni tampoco motivó por qué la situación que enuncia (i.e., que en Estados Unidos hay una marcada preferencia por la carne blanca) califica como tal, al amparo de las disposiciones legales aplicables.

398. Habiendo dicho lo anterior, este Panel reconoce, que pueden existir circunstancias, en el que una metodología de asignación de costos alternativa, tal como la asignación de costos por peso o rendimiento, podría ser justificada.

399. Por lo tanto, el Panel considera que la conclusión de la AI en el punto 196 de la Resolución Final que "existe una situación especial del mercado interno en Estados Unidos toda vez que sus consumidores tienen una preferencia mayor por la carne blanca pese a que el precio de venta tiene una mayor prima con respecto de la carne oscura”, junto con su conclusión en el punto 210 de la Resolución Final de que esta situación especial del mercado "impide una comparación adecuada de los precios" para los propósitos del artículo 2.2.1 del Acuerdo Antidumping, no puede sostenerse conforme a lo dispuesto en la fracción IV del artículo 51  de la LFPCA.

400. Del mismo modo, la constatación de la AI en el punto 230 de la Resolución Final que, ante la presencia de una situación especial de mercado, "los costos que se obtienen para los coproductos con base en una metodología por peso resultan adecuados puesto que reflejan razonablemente los costos asociados a la producción y venta del producto considerado”, tanto para determinar si las ventas se hicieron en el curso de operaciones comerciales normales, así como para determinar el valor reconstruido, no pueden sostenerse conforme a lo dispuesto en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA.

B. CÁLCULO DEL VALOR NORMAL DE LAS COMERCIALIZADORAS

401. 1. Antecedentes de hecho

402. Varias de las empresas exportadoras, incluidos los participantes LARROC y OPERADORA, CERVANTES, ROBINSON & HARRISON, DELATO y NORTHERN BEEF son principal o exclusivamente empresas comercializadores en vez de verdaderos productores de la mercancía en discusión. En la medida en que estas empresas comercializadoras compran su producto a proveedores no vinculados, estas empresas no tienen conocimiento de, y por lo tanto, no pudieron proporcionar a la AI, el costo real de la producción de sus productos.

403. En la Resolución Final, la AI llegó a la conclusión de que, en ausencia de información real sobre el costo de producción de la mercancía en cuestión vendida por las empresas comercializadoras, no ha podido calcular el valor normal para estas empresas. Por lo tanto, la AI determinó que no podía calcular un margen de dumping para estas empresas.

404. Varias de las empresas comercializadoras solicitaron a la AI que usara otra información contenida en el expediente administrativo, tales como el costo de producción reportado por los productores reales, para complementar su propia información y permitir el cálculo de un específico de un valor normal específico  para las empresas utilizando una combinación de la información específica de la empresa proporcionada por la empresa comercializadora individual y los datos de costos de otras empresas productoras. La SE rechazó estas peticiones.

405. 2. Argumentos de los Participantes

406. Los participantes USAPEEC, CERVANTES, DELATO, PECO y LARROC y OPERADORA alegan que la AI incurrió en error al calcular un valor normal para las empresas comercializadoras. Afirman que el artículo 6.8 del Acuerdo Antidumping permite que la AI tome determinaciones "sobre la base de los datos disponibles," en los casos en que una parte interesada "niegue el acceso a, o de lo contrario no proporcione la información necesaria."

407. Estos participantes hacen notar que el Anexo II de dicho Acuerdo, que proporciona orientación adicional para la aplicación del artículo 6.8, permite (en el párrafo 7) a la AI que, en los casos en que una parte "no coopera", para imponer un resultado "que es menos favorable a la parte que si hubiera cooperado." Sin embargo, estos participantes argumentan, que ellos cooperaron plenamente en la medida de su capacidad, y que el hecho de no proporcionar información acerca de los costos de la producción de sus proveedores se debió al hecho de que estos participantes no poseen, y no podían obtener, esta información. Puesto que nadie puede ser obligado a hacer lo imposible, estos participantes argumentan que la AI no debió penalizarlos efectivamente por no proporcionar información que no estaba en su poder.

408. Además, estos Participantes señalan que el artículo 47 del RLCE establece normas detalladas para el cálculo individual del valor normal, específico de cada empresa, en el caso de las empresas comercializadoras. Por lo tanto, argumentan, que la AI tiene la obligación de calcular los valores normales específicos de la empresa para cada una de las empresas comercializadoras en esta investigación, incluso si la AI tuviere que recurrir a los "hechos disponibles" con el fin de hacerlo.

409. La AI sostiene que las reclamaciones de los Participantes son inoperantes y que deben ser descartadas por el Panel. El artículo 6.8 y el Anexo II del Acuerdo Antidumping pueden permitir a la AI a utilizar los hechos conocidos, incluyendo conclusiones desfavorables, en situaciones particulares, pero no obligan a la AI a hacerlo. Del mismo modo, el artículo 47 del RLCE proporciona la metodología mediante la cual la AI calculará el valor normal cuando se ha proporcionado toda la información necesaria, pero no aborda la situación actual, en la cual cierta información necesaria no está disponible. Debido a que los Participantes no pueden hacer valer que la AI actuó de manera incompatible con las disposiciones legales aplicables, la AI argumenta que el Panel no tiene la facultad para modificar la actuación de la AI en esta cuestión.

410.   3. Análisis del Panel

411. Estamos de acuerdo con la AI que nada en el Acuerdo Antidumping o en el artículo 47 del RLCE obliga a la AI a calcular un valor normal específico a cada empresa para las empresas comercializadoras utilizando los "hechos disponibles". Incluso cuando pudiere haber estado más allá de las posibilidades de las empresas comercializadoras el obtener y proporcionar la información necesaria acerca de los costos de producción de sus proveedores, para que la AI pueda calcular un valor normal para ellos, era razonable para la AI no depender de otra información sobre los costos de producción para estimar los datos faltantes. Por ejemplo, el costo de producción de otros productores que proporcionaron la información necesaria para la AI, pudiere no haber sido representativa de los proveedores de las empresas comercializadoras, y en todo caso, se trata de información confidencial para esos productores.

412. Además, no consideramos que al negarse la AI a calcular un valor normal para las empresas comercializadoras, la AI estaba haciendo una inferencia adversa sobre la base de una supuesta negativa de las empresas comerciales a cooperar con la investigación de la AI. La AI no calculó un valor normal basado en una inferencia adversa, sino que no calculó un valor normal en absoluto. La AI se limitó a observar que las disposiciones legales invocadas por las Reclamantes no exigen que la AI tomara acción alguna en particular cuando el expediente administrativo está incompleto. Cuando la AI señaló que el expediente administrativo se encontraba, de hecho incompleto con respecto al costo de producción de los proveedores de las empresas comercializadoras, se limitó sólo a declarar un hecho. No creemos que la AI estaba haciendo una constatación de que las empresas comercializadoras habían fallado en cooperar en la medida de sus posibilidades, ni que la AI estaba haciendo una inferencia desfavorable basada en dicha constatación. Por lo tanto, no creemos que el párrafo 7 del Anexo II del Acuerdo Antidumping sea aplicable en esta cuestión.

413. Por consiguiente, el Panel encuentra que los participantes no han podido demostrar que la AI actuó de manera incompatible con cualquier disposición legal en su tratamiento del valor normal para las empresas comercializadoras, y desestima sus reclamaciones acerca de este punto.

C. SUPUESTA DOBLE CONTABILIDAD DE LOS COSTOS DE EMPAQUE PARA TYSON

414. 1. Argumentos de los participantes

415. TYSON alega que la AI cometió un error en el cálculo del valor reconstruido para TYSON en la que incluyó los gastos de embalaje (los gastos de empaque) dos veces. De acuerdo con TYSON, se le explicó a la AI durante la investigación lo que se reportó como gastos de empaque en el costo de producción, pero la AI calcula el valor reconstruido como el costo de la producción, más los costos generales y administrativos, más los costos de empaque. Esto dio lugar a un cálculo incorrecto del valor reconstruido. Para TYSON este cálculo incorrecto es incompatible con el artículo 2.4 del Acuerdo Antidumping, el artículo 36 de la LCE, y los artículos 53 y 54 del RLCE.

416. La AI afirma que TYSON no explicó por qué la supuesta doble contabilidad de los gastos de empaque es incompatible con alguna de las disposiciones legales citadas o cómo dicha violación debía ser conocida por el Panel, bajo alguna causal en particular del artículo 51 de la LFPCA. Por otra parte, la AI ha reconocido expresamente que los gastos de empaque se incluyeron en el costo de producción en el punto 284 de la Resolución Final, y por lo tanto vuelve a calcular el valor reconstruido para asegurarse de que no se produjo la doble contabilidad. La AI afirma que el cálculo correcto final, fue comunicado a los representantes de TYSON en una Reunión Técnica de Información celebrada el 17 de agosto de 2012.

417. En su memorial de respuesta, TYSON refutó en general las afirmaciones de la AI de que las reclamaciones de TYSON fueron insuficientemente desarrollados en su primer Memorial. Sin embargo, TYSON no dio respuesta a la afirmación de la AI de que la AI había eliminado la doble contabilización de los gastos de empaque en la Resolución Final.

418. 2. Análisis del Panel

419. Aunque el argumento legal contenido en el memorial de TYSON, respecto a la cuestión de la supuesta doble contabilidad de los costos de empaque es de hecho más bien escaso, no obstante, resulta claro para el Panel de que si la AI había hecho una doble contabilidad en cualquier elemento del costo de producción y venta de la mercancía en cuestión, incluyendo los gastos de empaque, esto equivaldría a una mala interpretación de los hechos relevantes de la AI que podrían justificar la devolución por parte del Panel.

420. Resulta claro que, en una etapa temprana de la investigación antidumping, la AI no apreció plenamente que el costo de la producción reportado por TYSON ya incluía los gastos de empaque y que los gastos de empaque no debían ser añadidos de nuevo con el fin de llegar a un valor reconstruido de TYSON. Sin embargo, la AI apunta a la evidencia de que, en el momento de la Resolución Final, la doble contabilidad había sido corregida, y por lo tanto, ya no hay ningún cálculo incorrecto que necesite ser corregido. TYSON tuvo la oportunidad de señalar en su Memorial de respuesta evidencia contenida en el expediente administrativo en sentido contrario, pero no lo hizo. Por lo tanto, El Panel considera que TYSON no ha demostrado que la AI de hecho, contabilizó por duplicado los costos de empaque en la Resolución Final, y por lo tanto, este Panel desestima su reclamación al respecto.

XVII. SELECCIÓN DE PRECIOS DEL AÑO 2007 PARA EFECTUAR EL CÁLCULO DE LA CUOTA MENOR AL MARGEN DEL 25.7%.

421. 1. Introducción

422. SANDERSON solicita al Panel revisar la Resolución Final de la Investigación Antidumping, para que determine si la AI motivó o no su selección de precios del año 2007 y si señaló debidamente de dónde los obtuvo, para efectuar el cálculo de la cuota menor al margen del 25.7%.

423. El Panel advierte que en esta sección, la Reclamante cita para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en el artículo 51 de la LFPCA y el artículo 38, fracción IV del CFF, de aplicación supletoria.

424. 2. Cuestiones a Revisar

425. Si la AI erró en la motivación relativa a la selección de precios del año 2007, y si señaló de donde los obtuvo para efectuar el cálculo de la cuota menor al margen del 25.7%.

426. 3. Legislación y Análisis

427. 3.3 Decisión relativa a si la AI motivó o no su selección de precios del año 2007 y de donde los obtuvo para efectuar el cálculo de la cuota menor al margen del 25.7%

428. SANDERSON señala que la Resolución Final que se revisa es ilegal por ser violatoria del Artículo 38, fracción IV del CFF, aplicable supletoriamente, toda vez que la AI no motivó la selección de los precios nacionales y de importación del año 2007 para realizar su determinación de la cuota menor al margen, además de que no explicó de dónde obtuvo los precios nacionales y de importación en los que se basó, siendo que por tratarse de una facultad discrecional, la AI necesariamente requería dar una motivación suficiente para ello.

429. SANDERSON señala que de acuerdo con el párrafo 707 de la Resolución Final, la AI determinó evaluar la pertinencia de una cuota inferior a los supuestos márgenes de dumping encontrados para efectos de buscar que la corrección de las distorsiones por la práctica desleal, no lleve a la imposición de medidas compensatorias excesivamente altas que pudieran impactar negativamente al consumidor, y que para esos efectos, la AI determinó utilizar como referencia los precios de importación observados en 2007, bajo el argumento de que durante ese año las importaciones estaban sujetas a un cupo y a un arancel (medida de salvaguarda), los cuales constituyeron elementos para el establecimiento de precios en condiciones no lesivas para la producción nacional. Lo anterior, no constituye en sí una adecuada motivación de la selección específica de dicho año, toda vez que la medida de salvaguarda fue aplicada desde el año 2004 hasta el año 2007.

430. Ante las anteriores afirmaciones, la AI señala que SANDERSON no explica en qué consiste la violación a los artículos 51 de la LFPCA y la fracción IV del artículo 38 del CFF, sino únicamente se limita a señalar ciertas actuaciones de la AI y no proporciona la más mínima explicación sobre los motivos por los que considera que la actuación de la AI trasgrede dichas disposiciones y cómo es que dicha actuación le causa un perjuicio, por lo que su argumento debe declararse inoperante.

431. La AI en su Memorial, ad cautelam, da respuesta en los siguientes términos:

432. En lo que respecta a la fundamentación, la AI hace valer que el artículo 9.1 del AAD es el fundamento de su decisión de (y la metodología que utilizó para) aplicar un derecho inferior, tal y como se señala en el punto 708 de la R.F.

433. En lo que respecta a la motivación, la AI motivó su decisión y la metodología que utilizó para aplicar un derecho inferior, en el punto 709 de la RF.

434. Por otro lado, la AI señala que la Reclamante argumenta incorrectamente que el hecho de que en 2007 las importaciones estaban sujetas a un cupo y a un arancel, no constituye en sí una adecuada motivación de la selección específica de dicho año, toda vez que la medida de salvaguarda fue aplicada desde el año 2004 hasta 2007, pudiendo tomar como referencia cualquiera de los precios observados en años distintos a 2007.

435. Al respecto, la AI manifiesta, en primer término que, tal y como se desprende de los puntos 699 al 711 de la RF, la AI explicó los razonamientos lógico-jurídicos, así como los elementos que le permitieron determinar una cuota menor al margen de discriminación de precios de 25.7%.

436. Por tanto, la AI señala que es improcedente el alegato de la Reclamante sobre la falta de motivación al considerar el año de 2007 en la metodología para estimar la cuota compensatoria menor al margen de dumping, de acuerdo con lo siguiente:

a.      No es ilegal haber considerado el año 2007 para estimar la cuota compensatoria menor al margen de dumping, ya que la legislación en la materia no prescribe ninguna metodología para calcular un monto de cuota inferior al margen de dumping, tal como se prevé en el artículo 9.1 del AAD.

b.      El 2007 forma parte del período analizado tal como se indica en el párrafo 579 de la RF. Es decir, la información y pruebas que proporcionaron las partes y que llevaron a la AI a determinar la existencia de una práctica desleal también incluye el año 2007. De lo anterior, se desprende que la selección de los precios correspondientes a 2007 se encuentra debidamente motivada, al ser el año comprendido dentro del período analizado del que se tenía información para dicha estimación. De esta manera, la selección de 2007 para la estimación de la cuota compensatoria menor al margen de dumping de ninguna manera pueda considerarse arbitraria, como lo afirma la Reclamante.

437. Por otra parte, la AI manifiesta que es incorrecto el alegato de la Reclamante en el sentido de que la AI erró al no explicar la fuente de la cual obtuvo tanto los precios nacionales como los de importación en los que se basó para efectuar su comparación de precios para efectos de determinar la cuota compensatoria del 25.7%. Al respecto, de la lectura de los puntos 584 y 585 de la RF se observa que la AI obtuvo los precios de importación del listado de pedimentos de GESCOM.

“584. Es importante aclarar que la inclusión de 2007 como parte del periodo analizado no violenta la legislación en la materia, en virtud de que no es obligatorio que el análisis se limite a la información de 3 años. Además, la información relativa a 2007 aporta elementos para analizar el comportamiento de los indicadores; no obstante, su exclusión no modifica el resultado descrito.”

“585. La Secretaria obtuvo las importaciones de pierna y muslo de pollo que ingresaron por las fracciones arancelarias 0207.13.03 y 0207.14.04 del listado de pedimentos del GESCOM. Las importaciones totales muestran un crecimiento positivo en todo el período analizado, lo que se explica por el comportamiento de las importaciones investigadas de Estados Unidos dado que representaron más del 99% en dicho período.”

(Énfasis añadido)

438. Posteriormente, en los párrafos 594 a 598 de la RF se indica a detalle la evaluación sobre el comportamiento de las importaciones de pierna y muslo de pollo:

“594. De acuerdo con el punto 585 de esta Resolución, la Secretaría obtuvo los precios de las importaciones de pierna y muslo de pollo que ingresaron por las fracciones arancelarias 0207.13.03 y 0207.14.04. De acuerdo con la información que proporcionaron las empresas comparecientes, la Secretaría identificó 8 empresas importadoras vinculadas a exportadoras de los productos investigados.”

“595. Las empresas importadoras vinculadas señalaron que su relación no tiene efectos en sus precios de compra y que no tienen ningún tipo de acuerdo sobre sus precios de compra. Las exportadoras indicaron que sus ventas a México se realizaron a precios similares a sus clientes relacionados y no relacionados.”

“596. Para efectos del análisis de precios, la Secretaría consideró las cifras implícitas de los pedimentos de importación, en virtud de que los precios de las empresas vinculadas no mostraban un patrón definido a favor del cliente relacionado.”

“597. El precio promedio de las importaciones de países distintos a Estados Unidos (Chile y Canadá) creció 4% de 2007 a 2009, con una caída del 14 y 16% en 2010 y el periodo de octubre de 2009 a septiembre de 2010, no obstante, los volúmenes fueron insignificantes.”

“598. El precio promedio de las importaciones de Estados Unidos disminuyó 17% en el período analizado. En 2008 el precio promedio se incrementó 6%, mientras que en 2009, 2010 y el período de octubre de 2009 a septiembre de 2010 disminuyó 15, 8 y 10%, respectivamente.”

(Énfasis añadido)

439. En lo que respecta a los precios nacionales, como se desprende de los puntos 599 a 601, 604 al 607, los mismos fueron obtenidos de la información proporcionada por las empresas solicitantes, por lo que el alegato de SANDERSON en el sentido de que la AI no describió la fuente de donde extrajo la información relativa a los precios nacionales, es infundado.

440. En relación con todo lo anterior, este Panel concuerda con la AI en que el articulo 9.1 del AAD en efecto no establece ningún requisito de llevar a cabo una metodología particular para establecer una cuota menor al margen, con la limitación desde luego que para efectos de la legislación mexicana, toda resolución debe de estar debidamente fundada y motivada. Las partes están de acuerdo (así lo concede la Reclamante) que la fundamentación de la AI no es el asunto en cuestión, sino sólo su motivación, y en este rubro el Panel considera que la motivación de la AI en la selección de precios del año 2007 para efecto de encontrar el porcentaje en que en el año 2010 los precios de importación debían incrementarse fue lógica y razonablemente suficiente, tomando un año dentro del periodo de análisis (2007) en el que pudiera observarse el comportamiento del mercado en una circunstancia en la que la mercancía investigada estaba sujeta a una barrera comercial (aunque fuera de naturaleza distinta) para encontrar el diferencial de precios correspondiente.

441. A mayor abundamiento, el fundamento se encuentra en el artículo 9.1 del AAD y artículo 62 de la LCE (punto 708 de la RF) y la motivación en el punto 709 de la RF que se transcriben a continuación:

“708. Es en este contexto se inscribe la recomendación de los miembros de la OMC prevista en el artículo 9.1 del Acuerdo Antidumping de que “[e]s deseable que el establecimiento del derecho [antidumping] sea facultativo en el territorio de todos los miembros y que el derecho sea inferior al margen si ese derecho inferior basta para eliminar el daño a la rama de producción nacional”, principio que la LCE recoge en el segundo párrafo del artículo 62. “Las cuotas compensatorias podrán ser menores al margen de discriminación de precios o al monto de la subvención siempre y cuando sean suficientes par desalentar la importación de mercancías en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional.”

“709. Para tal efecto, la Secretaría procedió a identificar cuál referente de precios relativos podría considerarse permisible para la operación y competencia de la industria nacional. Se observó que en el año 2007, cuando aún subsistían las medidas de salvaguarda, los precios de importación (con el aprovechamiento ad valorem por la salvaguarda, el DTA y los gastos aduanales incluidos) estaban 28% por debajo de los precios nacionales. Dicho año se consideró relevante por la existencia del cupo y el arancel ad valorem como elementos para establecer el comportamiento de precios en condiciones no lesivas para la producción nacional. Asimismo, con objeto de aislar los efectos de contención y deterioro de precios, se consideraron los niveles de precios nacionales observados en ese año (2007). En esas condiciones, el porcentaje en que los precios de importación en el año 2010 deberían incrementarse, para restaurar el diferencial de precios mencionado y restablecer los precios relativos observados en condiciones de soporte a la industria nacional debería ser de 25.7%. Por tanto, se considera procedente aplicar una cuota compensatoria inferior a los márgenes de discriminación de precios calculados, en dicho monto.”

(Énfasis añadido)

442. La decisión de la AI de utilizar los precios de 2007 y no los de 2004 a 2006, años en los que se estableció una medida de salvaguarda sobre las importaciones de pierna y muslo de pollo de Estados Unidos, fue precisamente porque 2007 forma parte del período analizado, tal como se indica en el punto 579 de la RF, aunado al hecho de que la información y pruebas que proporcionaron las partes y que llevaron a la AI a determinar la existencia de una práctica desleal también incluye el año 2007.

443. Por último, este Panel se percata de que en los puntos 585, 594 y 596 de la RF, la AI señaló de dónde obtuvo los precios de 2007.

444. Ahora bien, respecto a si la AI actuó de conformidad con la legislación aplicable al determinar el margen de dumping correspondiente del 25.7% a SANDERSON, dicho análisis se realiza en otra sección de esta Decisión Final.

445. 3.3.1 Conclusión

446. En virtud de todo lo anterior, este Panel considera infundados los argumentos planteados por SANDERSON en el sentido de que la AI no motivó la selección de los precios nacionales y de importación del año 2007 para realizar su determinación de la cuota menor al margen y de que no explicó de dónde obtuvo los precios nacionales y de importación en los que se basó para dicha determinación, y por tanto, no se actualiza lo dispuesto en la fracción IV del artículo 38 del CFF, ni alguno de los supuestos previstos en el artículo 51 de la LFPCA.

XVIII. TEMAS RELACIONADOS CON LA DETERMINACIÓN DE CUOTAS COMPENSATORIAS INDIVIDUALES Y RESIDUALES POR PARTE DE LA AUTORIDAD INVESTIGADORA

A. CUESTIONES EN LITIGIO EXPUESTAS POR CERVANTES, Delato y Juan Manuel de la Torre, PECO Y USApeec.

447. 1. La AI actuó de forma correcta al determinar la cuota residual para los Comercializadores exportadores

448. 1.1 Alegatos

449. Las Reclamantes afirman que la AI violó los artículos 6.8 y el Anexo II del AAD; 57 y 64 de la LCE; 47 y 79 del RLCE, por establecer una cuota compensatoria residual a los comercializadores exportadores, por no haber cooperado en la investigación, y que ello implica que se actualice la causal de ilegalidad prevista en el artículo 51 fracción IV de la LFPCA.

450. En particular, la reclamación de las Reclamantes se basa en lo siguiente:

A.      El párrafo 7 del Anexo II del AAD no autoriza a la AI a adoptar el resultado menos favorable por la exclusiva razón de que una parte interesada no proporcione la información solicitada, si de hecho,  la misma ha demostrado su cooperación.

B.      La determinación de la AI de desestimar la información de los comercializadores y tomar en cuenta la que aportaron los Solicitantes (incluso con preferencia de aquella aportada por  los productores/exportadores), parte de obtener los resultados menos favorables para los comercializadores, es contraria al AAD.

C.      La AI dio el mismo trato a las empresas que colaboraron en la medida de sus posibilidades (empresas citadas en el punto 443 de la RF) y aquellas empresas que decidieron no presentar información alguna en el procedimiento (mencionadas en el párrafo 99 de la RF). Por ello, el análisis de la AI es contradictorio ya que si decidió clasificar la “cooperación” en distintos grados, es inexplicable que diera el mismo trato a las empresas que no cooperaron en modo alguno que a las empresas que respondieron el formulario y los requerimientos de información.

D.      Además, la AI resolvió para la empresa PILGRIM’S PRIDE aplicarle un margen de 127.5% que es el que se calculó para las empresas que no comparecieron. Sin embargo, en el punto 710 de la RF, la AI decidió aplicarle una cuota inferior al margen.

451. Por su parte, la AI responde a las afirmaciones de las Reclamantes argumentando que:

A.      Las Reclamantes no señalan en sus alegatos la causa de pedir ni el perjuicio que le causan las determinaciones que trata de impugnar. De igual forma, en ninguna parte explican por qué la actuación de la AI implica una supuesta violación a los artículos 6.8 y el Anexo II del AAD; 57 y 64 de la LCE; y 47 y 79 del RLCE, así como tampoco explica por qué esas violaciones, suponiendo sin conceder que existieran, hacen que se actualice la causal prevista en el artículo 51, fracción IV  de la LFPCA.

B.      Durante la investigación, las Reclamantes no presentaron ningún elemento que le permitiera a la AI evaluar el grado de dificultad que para ellas representaba reunir la información requerida. Ante una simple aseveración y sin haber acreditado por qué no podrían presentar lo requerido, a pesar de que era información que tendría que haber presentado por ser relativa a su propio valor normal, la AI simplemente no podía considerar que las Reclamantes habían actuado en toda la medida de sus posibilidades.

C.      Para determinar el margen de dumping de las comercializadoras, la AI se basó en el margen de discriminación de precios calculados a TYSON, que es un empresa productora/exportadora. Por ello, dado que la determinación de la AI no corresponde a lo que las Reclamantes señalan, su alegato es inoperante, pues no queda claro qué perjuicio se le causa cuando la AI no adoptó la información que las Reclamantes sostienen que era la correcta.

D.      Es falso que se haya otorgado un trato incongruente a las empresas exportadoras ya que como  lo señala el párrafo 99 de la RF, es incorrecto que las empresas no hayan presentado  información alguna.

E.      En lo referente a PILGRIM’S PRIDE, las Reclamantes en ninguna parte señalan cuál es el perjuicio que se le causó. Por lo tanto no se reúnen los requisitos mínimos para considerar que existe un argumento jurídico y, en consecuencia, esa afirmación es inoperante. Además, dado que la afirmación no es clara, su reclamo es ambiguo y superficial, lo que también por consecuencia su inoperancia.

452. 1.2 Análisis del Panel

453. Considerando lo expuesto por las Partes, el Panel procederá a analizar los alegatos de las Reclamantes en cuanto a la determinación de la AI de establecer una cuota compensatoria residual a los comercializadores exportadores, por supuestamente no haber cooperado en la investigación.

454. El artículo 6.8 y Anexo II del AAD establece que en los casos en que una parte interesada no facilite dentro de un plazo prudencial la información necesaria para la investigación, la AI podrá formular determinaciones definitivas, positivas o negativas, sobre la base de los hechos de que se tenga conocimiento.

455. En Estados Unidos - Acero laminado en caliente (DS184), las autoridades de Estados Unidos habían recurrido a hechos "adversos" para calcular los márgenes de dumping de un exportador que no había cooperado al no proporcionar ciertos datos solicitados. El Órgano de Apelación, confirmando la constatación del Grupo Especial, resolvió en el sentido de que la cooperación no es el único factor determinante del resultado final".

456. Además, el Órgano de Apelación en Estados Unidos - Acero laminado en caliente (DS184), al analizar el concepto de cooperación en virtud del párrafo 7 del Anexo II del ADA, señaló que esta disposición no indica el grado de cooperación que se espera de los interesados para evitar la posibilidad de que las autoridades investigadoras recurran a un resultado "menos favorable". El Órgano de Apelación consideró que, sobre la base de la redacción del párrafo 5 del Anexo II, el grado de cooperación requerida es la de cooperar en “la medida de sus posibilidades”. El Órgano de Apelación también se basa en el apartado 2 del Anexo II en el cual resalta el principio de la buena fe el cual requiere de un equilibrio por parte de las autoridades investigadoras entre el esfuerzo que pueda exigir a las partes interesadas para dar respuesta a los requerimientos, y la capacidad práctica de los las partes interesadas en que cumplan plenamente con todas las demandas formuladas por las autoridades investigadoras.

457. Ahora bien, de acuerdo al párrafo 244 de la RF, la Secretaría no contó con la información para calcular un margen de discriminación de precios específico a las Reclamantes debido a que dichas exportadoras no presentaron el cálculo del valor normal reconstruido utilizando el costo calculado conforme al prorrateo por peso que les fue requerido.

458. El Panel observa que efectivamente, la AI no contó con la información suficiente para calcular un margen de discriminación de precios específico a las Reclamantes y no hay elementos en el Expediente Administrativo que le permitan al Panel concluir que las Reclamantes procedieron en “toda la medida de sus posibilidades” para proporcionar la información solicitada o para acreditar la dificultad de proporcionar  la misma. En este sentido, el Panel considera que las disposiciones del Anexo II dejan claro que la responsabilidad primordial de presentar la información correspondiente es de las Reclamantes e incluso, da a la AI el derecho de solicitar dicha información en ciertas formas particulares, sujeto a las disposiciones del propio Anexo. Dicha obligación no puede trasladarse a la AI. Resulta natural, por lo tanto, que la consecuencia de que la AI no haya contado con la información solicitada ni con la información que le permitiera comprender la dificultad de proporcionarla fuera la determinación de “no cooperación” por parte de la AI respecto a dichas Reclamantes, así como la consecuente emisión de una resolución “menos favorable” para las mismas.

459. Además, como lo señaló el mismo Órgano de Apelación en Estados Unidos - Acero laminado en caliente (DS184), el Anexo II del AAD no refiere a un grado de cooperación que se espera por parte de las partes interesadas por lo que no es admisible que las Reclamantes argumenten que la determinación de la AI al asignar la misma cuota compensatoria residual para las Reclamantes y para aquellas empresas que decidieron no presentar información alguna en el procedimiento es contradictoria al haber tenido que clasificar la “cooperación” en distintos grados, determinando así, una cuota específica (menos elevada) a las Reclamantes que a aquellas empresas que no presentaron información alguna.

460. En cuanto a la reclamación de las Reclamantes de que a la empresa PILGRIM’S PRIDE se le determinó una cuota inferior de 25.7%, este Panel considera que dicha reclamación es improcedente al amparo del Artículo 8, Fracción I de la LFPCA, mismo que establece:

“Artículo 8.- Es improcedente el juicio ante el Tribunal en los casos, por las causales y contra los actos siguientes:

I. Que no afecten los intereses jurídicos del demandante, salvo en los casos de legitimación expresamente reconocida por las leyes que rigen el acto impugnado. …”

461. Como se ha explicado en esta decisión, dicho Artículo forma parte del criterio de revisión del Panel. En este punto en particular, la pretensión de las Reclamantes es que el Panel decida si la determinación de la AI respecto a la cuota establecida a las Reclamantes se sostiene legalmente en virtud de la cuota que fue asignada a PILGRIM’S PRIDE, esto es, las Reclamantes pretenden un pronunciamiento del Panel sobre la situación jurídica de PILGRIM’S PRIDE pero no han señalado de modo alguno cómo es que la determinación de la AI respecto a PILGRIM’S PRIDE afecta sus intereses jurídicos. El Panel aprecia que las Reclamantes buscan contrastar la decisión de la AI que recayó sobre PILGRIM’S PRIDE para diferenciarla del tratamiento que recibieron las Reclamantes, pro con base en las disposiciones señaladas anteriormente, este Panel concluye que no procede dicha reclamación por no acreditarse la lesión en los intereses jurídicos de las Reclamantes, y que el Panel no tiene, por lo tanto, jurisdicción para resolver sobre una reclamación de  las Reclamantes que versa sobre la cuota asignada a un tercero. Habiendo dicho lo anterior, respecto a la determinación de una cuota compensatoria de 127.5% a las Reclamantes, negando el beneficio de la cuota menor (lesser duty) se analizará en el apartado siguiente.

462. 2 La AI actuó INcorrectamente al NO aplicar la cuota menor al margen A TODAS LAS EMPRESAS

463. 2.1 Alegatos

464. Las Reclamantes afirman que al no aplicar una cuota menor al margen de dumping a los comercializadores, la AI viola el artículo 9.1 del AAD en relación con la cuantía de la medida, porque si la cuota menor al margen calculado por la AI es de 25.7%, entonces ese es el monto necesario para eliminar el daño y, por lo tanto, aplicar una cuota superior es excesiva y violatoria de dicho artículo, ya que tendría una finalidad punitiva. Las Reclamantes también sostienen que la AI contravino el artículo 79 del CFPC al no haber realizado la valoración pertinente de los elementos de prueba para determinar la cuota compensatoria más favorable a sus importaciones.

465. Por su parte, la AI sostiene que, primeramente, las Reclamantes no señalan en sus alegatos la causa de pedir ni el perjuicio que le causan las determinaciones que trata de impugnar, por lo cual los alegatos son inoperantes. Además, suponiendo sin conceder que las afirmaciones de las Reclamantes tuvieran explicación sobre el perjuicio sufrido por el hecho de que la AI haya calculado una cuota menor al margen a otros exportadores, la AI argumenta que en el texto del artículo 9.1 del AAD no hay nada que pueda servir de apoyo a las alegaciones de las Reclamantes.

466. De acuerdo a la AI la premisa de las Reclamantes consistente en que si una cuota compensatoria menor al margen encontrado es suficiente para neutralizar el daño, la AI automáticamente estaría obligada por el artículo 9.1 del AAD a aplicarla, por lo que no podría establecer una cuota más alta que la necesaria para neutralizar el daño, aunque ésta no exceda del margen de dumping encontrado. Sobre este punto, dice la AI, el artículo 9.1 del AAD establece como única limitación para una AI en cuanto a la cuantía de la cuota, que no puede imponerla a un nivel superior al margen de dumping encontrado. Y que además, el artículo 9.1 del AAD es bastante claro al establecer que la AI tiene la facultad discrecional de fijar la cuantía del derecho antidumping a un nivel inferior al margen de dumping encontrado.

467. 2.2 Análisis del Panel

468. Habiendo analizado lo expuesto por las Partes, el Panel procederá a analizar los alegatos de las Reclamantes en cuanto a la determinación de la AI de establecer una cuota menor a algunos de los exportadores.

469. El artículo 9.1 del AAD es bastante claro al establecer que la AI tiene la facultad discrecional de fijar la cuantía del derecho antidumping a un nivel inferior al margen de dumping encontrado siempre y cuando este monto no supere el margen de dumping encontrado.

“Artículo 9.1 La decisión de establecer o no un derecho antidumping en los casos en que se han cumplido todos los requisitos para su establecimiento, y la decisión de fijar la cuantía del derecho antidumping en un nivel igual o inferior a la totalidad del margen de dumping, habrán de adoptarlas las autoridades del Miembro importador. Es deseable que el establecimiento del derecho sea facultativo en el territorio de todos los Miembros y que el derecho sea inferior al margen si ese derecho inferior basta para eliminar el daño a la rama de producción nacional.”

(Énfasis añadido)

470. El Órgano de Apelación en CE - Elementos de fijación (China) (DS397) al hacer una comparación entre la interpretación de las disposiciones contenidas en el párrafo 2 del artículo 9 del AAD observó que a diferencia del párrafo 2 del artículo 9 que contiene una norma prescriptiva, la segunda frase del artículo 9.1 expresa una "preferencia por que los derechos sean inferiores al margen de dumping”, si ese derecho inferior basta para eliminar el daño a la rama de producción nacional. Termina diciendo el Órgano de Apelación que para expresar esa preferencia, en el párrafo 1 del artículo 9 se emplea la expresión 'es deseable'.

471. Siguiendo esta interpretación del sentido literal del artículo 9.1 del AAD, este Panel considera que la AI en la presente controversia tenía la facultad de establecer derechos inferiores al margen de dumping. La obligación que prevé el artículo 9 del AAD es que la AI, en todo caso, no podrá imponer derechos superiores en cuantía al margen de dumping encontrado durante la investigación correspondiente. La AI determinó por lo tanto que era procedente calcular una cuota menor al margen utilizando la figura de la llamada (“lesser duty”) para minimizar el impacto en el consumidor, ya que se trata de un producto de alto impacto en el consumidor, y señaló lo siguiente:

“La Secretaría consideró justificado buscar que la corrección de las distorsiones por la práctica desleal, no lleve a la imposición de medidas compensatorias excesivamente altas que pudieran impactar negativamente en el consumidor y en el resto de la cadena productiva alimenticia. Por ello, se determinó evaluar la pertinencia de una cuota inferior a los márgenes de dumping.”

472. La AI llevó a cabo lo anterior con fundamento en el artículo 62 de la LCE, y con fundamento en el Anexo II, párrafo 7 del AAD, la AI decisión otorgar dicha cuota menor únicamente a quienes comparecieron y aportaron información suficiente.

473. Este Panel considera que el Anexo II no prevé una facultad para la AI de utilizar la disposición relativa a la cooperación como una herramienta para distinguir entre las Reclamantes que cooperaron o no, ni tampoco como un medio para sancionar o negar un beneficio a quienes no comparecieron o no aportaron la información correspondiente.

474. La última frase del párrafo 7 del Anexo II del AAD establece lo siguiente:

“Como quiera que sea, es evidente que si una parte interesada no coopera, y en consecuencia dejan de comunicarse a las autoridades informaciones pertinentes, ello podría conducir a un resultado menos favorable para esa parte que si hubiera cooperado.”

475. En la lectura del Panel, dicha norma simplemente señala que la falta de cooperación podría tener un impacto negativo –consecuencias adversas para la Reclamante en cuestión-, como una consecuencia lógica de no haber participado o cooperado. El uso de la palabra “evidente” refuerza la interpretación de este Panel en el sentido de que esta disposición únicamente se refiera a una relación causal, esto es, de causa y efecto, entre no cooperar en un procedimiento y obtener un resultado menos favorable en el mismo. Incluso, el Órgano de Apelación de la OMC ha señalado que “del párrafo 7 del Anexo II se desprende que la falta de ‘cooperación’ de una parte interesada puede, por razón de la utilización de los hechos de que se tenga conocimiento, conducir a un resultado “menos favorable” para esa parte interesada que si hubiera cooperado.”

476. El artículo 9.1 del AAD efectivamente otorga el derecho a la Autoridad Investigadora de establecer una cuota inferior al margen. Sin embargo, este Panel considera que dicha atribución debe ser ejercida por la AI sujeta a los requerimientos de fundamentación y motivación establecidos en las leyes mexicanas. Y en ese tenor, el Panel no encuentra fundamento alguno ni en el AAD ni en las otras disposiciones legales que le permitan a la AI fijar una cuota inferior al margen cuando el criterio que sirve de base a dicha decisión de la autoridad (i.e., limitar el efecto en el consumidor) no guarda relación alguna con el supuesto jurídico en el que se ubican las Reclamantes que no recibieron dicho beneficio (i.e., falta de cooperación en el procedimiento). Este Panel considera que dicha decisión de la autoridad no se sostiene legalmente, y que una determinación en contrario significaría que la AI podría arbitrariamente designar a los exportadores o comercializadores a quienes elige beneficiar, sin siquiera tener que seguir los propios criterios que ha utilizado la Autoridad para tal efecto. Este Panel, por lo tanto, no está de acuerdo con las afirmaciones de la AI en torno a que, en este caso, con fundamento en el Anexo II puede fijar cuotas menores al margen a ciertos exportadores preferidos.

477. A mayor abundamiento, este Panel considera que la AI puede distinguir en la aplicación de una cuota menor si las razones que la llevaron a la determinación de dicha cuota menor no son aplicables a las circunstancias o caso concreto de alguna de las empresas a las que se les determinó un margen de discriminación de precios. Sin embargo, en el caso concreto la AI determinó la cuota menor conforme al párrafo 707 de la Resolución Final, en el cual “consideró justificado buscar que la corrección de las distorsiones por la práctica desleal, no lleve a la imposición de medidas compensatorias excesivamente altas que pudieran impactar negativamente en el consumidor y en el resto de la cadena productiva alimenticia”. En este sentido, la razón que llevó a la AI a determinar la cuota menor es igualmente aplicable para todas las empresas debido a que el producto exportado de todas éstas puede generar las distorsiones que buscan prevenir la AI con la cuota menor.

478. Con base en lo anterior, este Panel considera legalmente incorrecta la determinación por parte de la AI de no otorgar la cuota menor a las Reclamantes.

B. CUESTIONES EN LITIGIO EXPUESTAS POR SANDERSON

479. 3. La AI actuó de conformidad con la legislación aplicable al determinar el margen de dumping correspondiente del 25.7%

480. 3.1 Alegatos

481. La Reclamante sostiene que la AI determinó aplicar una cuota del 25.7%, no obstante su margen de dumping correspondía al de minimis, contrario a la que disponen los artículos 5.8 y 9.1 del AAD y el artículo 62 de la LCE. Además señala que la AI actuó contrario a los artículos 2.2.1.1 del AAD y 46 del RLCE al determinar un margen de discriminación de precios de 85.61% para las importaciones de la Reclamante, mediante la comparación del precio de exportación y del valor normal reconstruido utilizando la metodología de asignación de costos con base en el peso.

482. Por su parte, la AI argumenta que el alegato de la Reclamante es inoperante porque no señala cual es la afectación o perjuicio sufrido, parte de premisas incorrectas y que no ha demostrado y que la AI sí basó sus conclusiones en la información presentada por la Reclamante. Al respecto de este último, la AI alega que la Reclamante llega a la falsa conclusión de que el margen de dumping que le corresponde es el 1.4% partiendo de premisas incorrectas que no ha demostrado: (i) que la metodología aplicable a la investigación era la de asignación de costos por valor y (ii) que sus ventas internas debieron considerarse para calcular el valor normal.

483. 3.2 Análisis del Panel

484. Los alegatos de la Reclamante relativos a a la metodología empleada por la AI en la determinación del valor normal fueron abordados por el Panel en el apartado XV. TEMAS RELACIONADOS CON EL ESTABLECIMIENTO DEL VALOR NORMAL. A. ASIGNACIÓN DE COSTOS ENTRE LOS CO-PRODUCTOS de esta decisión. El Panel confirma que dicha decisión es aplicable a los argumentos de la Reclamante por lo que hace a aquellos códigos de productos respecto a los cuales a la Reclamante se le determinó la cuota con base en el valor normal reconstruido por la AI conforme a la RF, y que por lo tanto, dicha determinación de la AI actualiza el supuesto del Artículo 51, Fracción IV de la LFPCA.

C. CUESTIONES EN LITIGIO EXPUESTAS POR NORTHERN BEEF Y ROBINSON & HARRISON

485. 4. LA AI ERRÓ AL DETERMINAR LA CUOTA RESIDUAL PARA LAS RECLAMANTES

486. 4.1 Alegatos

487. De conformidad con lo manifestado en este procedimiento de Capítulo XIX por ROBINSON & HARRISON y NORTHERN BEEF (en adelante en este apartado las Reclamantes), se extraen los siguientes argumentos de las Reclamantes, sin pretender reproducir verbatim lo dicho en sus Memoriales, la Audiencia Pública o el Expediente Administrativo.

1. Conforme a lo dispuesto en los artículos 2 del AAD y 47 del RLCE, las empresas comercializadoras tienen derecho a que la AI les calcule un margen individual de discriminación de precios.

2. Las Reclamantes presentaron información sobre el precio de exportación y diversas opciones para el cálculo del valor normal, por lo que la AI contaba con información correcta y completa para calcularles márgenes individuales de discriminación de precios.

3. La AI omitió exponer las razones por las cuales la información presentada por ROBINSON & HARRISON y NORTHERN BEEF para demostrar que el cost ode producción para el cálculo del valor normal, corresponde al precio de adquisición determinado en el curso de operaciones comerciales normales,no fue suficiente, ya que sólo mencionó en su RF dicha información enunciativamente.

4. La Secretaría erró en la RF al determinar una cuota compensatoria residual de 127.52% para las exportaciones de ROBINSON & HARRISON y NORTHERN BEEF en contravención a lo dispuesto en los artículos 59 y 64 de la LCE, 47 del RLCEy 6.8 y Anexo II del AAD.

488. 4.2 Autoridad Investigadora

489. Para efectos de análsis, el Panel resume los argumentos principales de la AI a continuación, sin pretender repetir verbatim, como ya se ha señalado, lo dicho en su Memorial, la Audiencia Pública o el Expediente Administrativo.

1. El argumento de las Reclamantes no cumple con su carga procesal mínima, ya que no señala la razón por la que consideran que es aplicable al caso concreto o fue violado el artículo 51 de la LFPCA por parte de la IA.

2. Las Reclamantes no han cumplido con su carga procesal mínima en relación con sus argumentos bajo los artículos 51de la LFPCA, 59 y 64 de la LCE, así como 2, 6.8 y el Anexo II del AAD, dado que no señalan cuál es la afectación que se le produjo ni cuál es la causa petendi.

3. La AI determinó el margen de discriminación de precios para las Reclamantes con base en los hechos que tuvo conocimiento debido a que no presentaron pruebas pertinentes de que sus costos de adquisición se hubieran determinado en el curso de operaciones comerciales normales, tal como lo requiere el artículo 47del RLCE.

4. La AI sí fundamentó y motivó su decisión de desestimar la información que presentaron las Reclamantes sobre su valor normal en los párrafos 429, 438, 439 y 442 de la RF, los cuales demuestran que la AI no tuvo elementos para acreditar que, como lo requiere el artículo 47 del RLCE, los costos de transacción de las Reclamantes se hubieran determinado en el curso de operaciones comerciales normales. Asimismo, en los párrafos 425 al 443 de la RF, la AI justificó su determinación de rechazar las alternativas para el cálculo del valor normal propuestas por las Reclamantes.

5. Las Reclamantes no cumplen con su carga procesal mínima en lo que respecta a su alegato relativo a que la AI impuso indebidamente la cuota compensatoria residual de 127.52% a sus importaciones, por lo que es inoperante su argumento.

6. Las Reclamantes no presentaron evidencia que demostrara el grado de dificultad para conseguir la información que les fue requerida.

490. Con base en los argumentos referidos, este Panel procede a determinar si la AI erró al no calcular márgenes de discriminación de precios individuales para las Reclamantes de conformidad con las disposiciones legales relevantes.

491. 4.3 Análisis del Panel

492. De acuerdo con el párrafo 425 de la Resolución Final, en la etapa preliminar se solicitó a las empresas comercializadoras que, con fundamento en el artículo 47 del RLCE, demostraran que el costo de producción de cada uno de los códigos de producto que utilizaron para el cálculo del valor normal, corresponde al precio de adquisición determinado en el curso de operaciones comerciales normales. En el párrafo 426 de la Resolución Final, la AI indicó que para dar cumplimiento a dicho artículo 47, debía corroborar que las compras realizadas por las empresas comercializadoras comparecientes no implicaran pérdidas para las empresas proveedoras, es decir, que las compras se hayan realizado a precios superiores al costo de producción más los gastos generales de las empresas proveedoras.

493. Conforme a lo señalado en el párrafo 427 de la RF, las Reclamantes no presentaron información que permitiera corroborar que las operaciones utilizadas par el cálculo del valor normal se realizaron en el curso de operaciones comerciales normales, por lo que la AI no dispuso de la información suficiente para calcular un margen de discriminación de precios individual para las Reclamantes. Por lo anterior, en el párrafo 443 de la RF, la AI determinó, con fundamento en los artículos 2.1, 6.8 y el Anexo II del AAD, 30, 36, 54 y 64 de la LCE y 38, 39 y 47 del RLCE, establecer el margen de discriminación de precios para las Reclamantes conforme a los hechos que tuvo conocimiento, imponiendo así el margen de discriminación de precios que calculó la AI para la empresa TYSON de 127.52% con información aportada por esta empresa.

494. Al respecto, las Reclamantes señalaron que el artículo 2 del AAD y concretamente, el artículo 47 del RLCE, establecen el derecho de las comercializadoras a que la AI les calcule un margen individual de discriminación de precios. Asimismo, manifestaron que se encontraban imposibilitadas de presentar información que no les es propia, siendo los costos de producción información altamente confidencial de cada empresa y que no comparten con sus clientes. Sin embargo, consideran que presentaron información de manera correcta, completa y conforme al formulario requerido y, además cooperaron en todo momento con la AI proporcionando diversas opciones de cálculo de valor normal, con base en la información que razonablemente estuvo a su disposición en términos del artículo 54 de la LCE. También, señalaron que con base en la información y pruebas proporcionadas, en su respuesta al requerimiento de información adicional de agosto de 2011, la AI contaba con información suficiente sobre precio de exportación y valor normal, para efecto de determinar márgenes individuales de discriminación de precios, lo cual no realizó.

495. En este sentido, señalan las Reclamantes que la solicitud por parte de la AI a las empresas comercializadoras para que, en términos del artículo 47 del RLCE, demuestren que el costo de producción de cada uno de los códigos de producto que utilizaron para el cálculo del valor normal, corresponde al precio de adquisición, determinado en el curso de operaciones comerciales normales, depara, en sí mismo, un exceso del uso de las facultades indagatorias de la AI, pues no puede obligar a las partes a que presenten información que no les es propia y que por su naturaleza pertenece a agentes económicos diferentes a las empresas comparecientes. De acuerdo con las Reclamantes, desde su respuesta al requerimiento de agosto de 2011, manifestaron la imposibilidad material para acceder a esta información y presentaron opciones que tuvieron a su alcance para demostrar que el precio de adquisición fue determinado en el curso de operaciones comerciales normales.

496. Adicionalmente, las Reclamantes señalan que presentaron el nombre y volúmenes de compra de los productores durante el período investigado y , señalaron que los costos de producción de la mercancía investigada estaban integrados en el expediente administrativo del caso, en las respuestas confidenciales de los productores comparecientes, por lo que estaba disponible para la AI. En este sentido, hacen referencia al principio de adquisición de la prueba, con base en el cual argumentan que la AI debió utilizar la información disponible en el Expediente Administrativo que tenía a su alcance, ya que dicho principio dispone que la actividad probatoria no pertenece a quien la realiza, sino que se considera propia del proceso, por lo que debe tenérsele en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, independientemente, de que beneficie o perjudique los intereses de la parte que la ofreció. Por lo tanto, en el caso concreto era de particular relevancia la información específica de costos de producción de la pierna y muslo de pollo presentada por los productores comparecientes. Las Reclamantes argumentan que la omisión y decisión de la AI de no analizar la información presentada trascendió al sentido de la resolución y afectó su interés jurídico. Indican que la AI debió señalar las razones por las cuales ninguna de las alternativas presentadas era viable o exponer las razones por las cuales se encontraba imposibilitada de acceder a la información de costos de los productores comparecientes en la investigación. Además, manifiestan que la AI debió exponer las razones por las cuales la información presentada por las Reclamantes para demostrar que el costo de producción para el cálculo del valor normal, corresponde al precio de adquisición, determinado en el curso de operaciones comerciales normales, no fue suficiente, ya que sólo mencionó en su Resolución Final dicha información enunciativamente.

497. Por lo anterior, solicitan que se instruya a la AI para que con base en la información presentada, así como la que obra en el expediente, determine el costo de producción de cada uno de los códigos de producto que utilizaron para el cálculo del valor normal, corresponde al precio de adquisición, determinado en el curso de operaciones comerciales normales y en consecuencia, calcule márgenes individuales de discriminación de precios.

498. Por su parte, la AI señaló que los artículos 47 del RLCE y 2 del AAD no establecen la obligación a la AI de calcular márgenes individuales de dumping, ya que dichas disposiciones únicamente contienen, respectivamente, lineamientos para el cálculo de los costos de producción de empresas comercializadoras y las reglas que deben aplicarse para el cálculo del margen de dumping.

499. Respecto de lo anterior, este Panel observa que el artículo 6.10 del AAD establece, por regla general, la obligación de las autoridades investigadoras de calcular márgenes de discriminación de precios individuales, tanto a exportadores como a productores, conforme a lo siguiente:

“6.10 Por regla general, las autoridades determinarán el margen de dumping que corresponda a cada exportador o productor interesado del producto sujeto a investigación de que se tenga conocimiento. En los casos en que el número de exportadores, productores, importadores o tipos de productos sea tan grande que resulte imposible efectuar esa determinación, las autoridades podrán limitar su examen a un número prudencial de partes interesadas o de productos, utilizando muestras que sean estadísticamente válidas sobre la base de la información de que dispongan en el momento de la selección, o al mayor porcentaje del volumen de las exportaciones del país en cuestión que pueda razonablemente investigarse. […]”

500. El artículo 64 de la LCE prevé una obligación en el mismo sentido para la AI, sin embargo, se refiere solamente a las empresas productoras extranjeras:

“Artículo 64. La Secretaría calculará márgenes individuales de discriminación de precios o de subvenciones para aquellas productoras extranjeras que aporten la información suficiente para ello, dichos márgenes individuales servirán de base para la determinación de cuotas compensatorias específicas. […]”

501. No obstante lo anterior, el artículo 47 del RLCE establece los criterios para determinar los costos de producción de las empresas comercializadoras, los cuales son necesarios para el cálculo del valor normal del producto investigado. Conforme a los artículos 2 del AAD y 30 de la LCE, el valor normal de las mercancías exportadas es utilizado, conjuntamente con el precio de exportación, para determinar el margen de discriminación de precios. Por tanto, sería un sinsentido que el artículo 47 del RLCE previera criterios que sirvan para el cálculo del valor normal de las empresas comercializadoras si dichos criterios no tuvieran como finalidad calcular el margen de discriminación de precios que corresponden a las mismas. Más aún, no se observa alguna razón válida pro la cual una autoridad pueda distinguir respecto de su obligación de calcular márgenes individuales de discriminación de precios entre empresas productoras y exportadoras y empresas comercializadoras, ya que el objeto de su investigación se centra en las importaciones de la mercancía investigada y no guarda una relación directa, respecto de dicha obligación, sobre el tipo de empresa que la exporta o las lleva al mercado doméstico. Así, este Panel considera que la obligación para el cálculo de márgenes de discriminación individuales prevista en el artículo 6.10 del AAD y 64 de la LCE es extensiva a las empresas comercializadoras, por lo que la AI efectivamente estaba obligada a determinar dichos márgenes, sujeto a que tuviera la información suficiente para ello. Esta interpretación es consistente con la práctica administrativa de la AI, en la que en diversas ocasiones ha calculado márgenes de discriminación a empresas comercializadoras.

502. Ahora bien, en el presente asunto las Partes alegan respecto de la información presentada por las Reclamantes para el cálculo del valor normal, específicamente, si cumplieron con lo previsto en el artículo 47 del RLCE, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 47. En el caso de las empresas comercializadoras, el costo de adquisición se tomará como costo de producción. En los términos del primer párrafo del artículo 44 de este Reglamento, el costo de adquisición deberá determinarse en el curso de operaciones comerciales normales. Se considerarán como tales las compras por parte de las empresas comercializadoras que no impliquen pérdidas para las empresas proveedoras, es decir, las compras con precios superiores al costo de producción más los gastos generales de las empresas proveedoras. La Secretaría deberá verificar los costos de producción y los gastos generales de las empresas proveedoras antes de efectuar esta comparación.

Cuando las compras de las empresas comercializadoras que generen utilidades a las empresas proveedoras sean representativas, el costo de producción para las primeras se calculará según el costo de adquisición registrado durante el período de investigación. En el caso contrario, el costo de producción se estimará mediante el valor reconstruido por la Secretaría para las empresas proveedoras. Para efecto del cálculo de los gastos generales y el margen de utilidad, las proporciones derivadas a nivel empresa se aplicarán sobre los costos de adquisición efectivamente observados.

Cuando la empresa comercializadora esté situada en un país diferente al país de origen de la mercancía, el costo de producción será el que se haya incurrido en el país de origen, incrementado por todos los costos y gastos involucrados en trasladar e internar la mercancía del país de origen al de procedencia. En este caso, los gastos generales y la utilidad serán aquellos del país de procedencia.”

503. Al respecto, las Reclamantes señalan que mediante un requerimiento de información adicional, la AI les solicitó que demostraran, en términos del artículo 47 del RLCE, que el costo de producción para cada uno de los códigos de producto que utilizaron las Reclamantes en el cálculo del valor normal, correspondía al precio de adquisición determinado en el curso de operaciones comerciales normales. Las Reclamantes manifiestan que aportaron toda la información que tuvieron razonablemente a su alcance para efecto de que la AI les calculara un margen individual de discriminación de precios. Como se mencionó, respecto de la información de costos de producción de sus proveedores, señalaron que dicha información es altamente confidencial y que las empresas proveedoras no la comparten con sus clientes, encontrándose imposibilitadas de presentar información que no les es propia, por lo que propusieron a la AI tres alternativas de análisis para determinar si sus costos de adquisición se dieron en el curso de operaciones comerciales normales.

504. Por otro lado, para la AI fue precisamente la falta de cumplimiento del requisito del artículo 47 del RLCE, respecto de determinar que los costos de adquisición se determinaron en el curso de operaciones comerciales normales, lo que la llevó a determinar el margen de discriminación de precios con base en los hechos de que tuvo conocimiento.

505. Con base en lo anterior, la cuestión relevante para este Panel se torna en determinar si la información presentada por las Reclamantes fue suficiente para tener por desahogado el requerimiento de información formulado por la AI, es decir, si las Reclamantes demostraron que el costo de producción para cada uno de los códigos de producto que utilizó en el cálculo del valor normal, corresponde al precio de adquisición determinado en el curso de operaciones comerciales normales, tal como lo requirió la AI.

506. En primer lugar, este Panel observa que las Reclamantes señalan que la AI no les solicitó que proporcionaran el costo real de producción para cada uno de sus proveedores, sino que, de conformidad con el artículo 47 del RLCE, en su carácter de comercializadoras, debían demostrar que sus compras se efectuaron con precios superiores a los costos de producción más gastos generales de sus proveedores, es decir, en el curso de operaciones comerciales normales.

507. En concreto, la AI formuló la siguiente pregunta:

“En términos del artículo 47 del RLCE, demuestre que el costo de producción para cada uno de los códigos de producto que utilizó en el cálculo del valor normal, corresponde al precio de adquisición determinado en el curso de operaciones comerciales normales.”

508. Las Reclamantes manifestaron que a pesar de no tener acceso a la información de sus proveedores, proporcionaron información y pruebas suficientes sobre precio de exportación y valor normal que le permitía a la AI determinar márgenes individuales de discriminación de precios. En este sentido, las Reclamantes señalaron que en el Expediente Administrativo del caso existe la información necesaria para el cálculo del margen individual de discriminación de precios de las empresas comercializadoras y propusieron las siguientes alternativas de análisis:

a)      Que la Secretaría comparara los precios de compra de las Reclamantes con los costos de producción más los gastos de sus proveedores en el mismo período objeto de investigación y que comparecieron en el procedimiento;

b)      Que la Secretaría comparara los precios de compra de las Reclamantes con los costos de producción de las empresas exportadoras comparecientes que son representativas en el mercado de los Estados Unidos de América y que comparecieron en el procedimiento, y

c)      Que la Secretaría comparara los precios de compra de las Reclamantes con los costos de acuerdo con el modelo de regresión lineal de costos sugerido por las Solicitantes, con algunas modificaciones.

509. Adicionalmente, las Reclamantes señalan que si bien estaban imposibilitadas para acceder a la información de costos de sus proveedores, sí presentaron el nombre y los volúmenes de compra de los productores de pierna y muslo de pollo durante el período investigado y, señalaron que en las respuestas confidenciales de los productores comparecientes se encontraban los costos de producción de los productos, los cuales forman parte del Expediente Administrativo del caso.

510. Más aún, en su respuesta al Memorial de la AI, las Reclamantes manifestaron que presentaron la información de manera tal que la AI podría determinar qué empresa le vendió a las Reclamantes durante el período investigado. Específicamente, señalan que presentaron en sus Anexos Respuesta – Preguntas 14, 15 y 17 del requerimiento de desahogo de agosto de 2011, ejemplos de sus bases de datos de ventas en los Estados Unidos de América y México en las que se puede observar que proporcionaron la relación de ventas incluyendo el nombre de su proveedor para cada venta. Asimismo, señalan que además de identificar al productor de cada venta, NORTHERN BEEF presentó los códigos de producto, tanto del productor como sus propios códigos, en la base de datos de ventas para cada transacción. Las Reclamantes señalaron que también presentaron sus costos de adquisición sobre la base de transacciones específicas. Por lo que la AI conocía la identidad del productor el precio de adquisición de las transacciones específicas a partir de las respuestas al formulario oficial. Adicionalmente, las Reclamantes indican que sostuvieron una reunión con personal de la AI para exponer oralmente el contenido y alcance de las bases de datos. Las Reclamantes señalan que posterior al requerimiento de información adicional, la AI les realizó cuestionamientos respecto de los códigos de producto, sin embargo, no solicitó a ROBINSON & HARRISON que agregara los códigos de producto del productor y tampoco solicitó a alguna de las Reclamantes que proporcionaran el costo real de producción para cada uno de sus proveedores. Asimismo, manifiestan que lo que la AI sí les solicitó es que demostraran que el costo de producción para cada uno de los códigos de productos que utilizó en el cálculo del valor normal, corresponde al precio de adquisición determinado en el curso de operaciones comerciales normales para lo cual las Reclamantes presentaron las tres alternativas de análisis. Las Reclamantes señalan que en el Expediente Administrativo se observa que la AI dispone claramente de los códigos de producto de sus proveedores por cada venta efectuada en el período investigado, por lo que pudo haber vinculado las bases de datos de las Reclamantes con las bases de datos de costos de sus proveedores.

511. Finalmente, las Reclamantes señalan que aun cuando hubiera existido alguna dificultada por parte de la AI para determinar qué empresa le vendió a las Reclamantes, lo legal hubiera sido que requiriera las aclaraciones o información adicional a las Reclamantes para lograr el objetivo pretendido, lo cual no ocurrió. Las Reclamantes hacen referencia al informe final del Órgano de Apelación de la OMC en la diferencia Estados Unidos – Medidas de salvaguarda definitivas impuestas a las importaciones de gluten de trigo procedentes de las Comunidades Europeas, en la que se señaló que las autoridades encargadas de llevar a cabo una investigación deben buscar activamente la información pertinente, lo cual implica una obligación de no permanecer pasiva ante posibles deficiencias en las pruebas presentadas.

512. Las Reclamantes manifiestan que, ante lo anterior, la AI fue omisa, ya que no expuso ni motivó detalladamente las razones por las cuales ninguna de las alternativas que presentaron era viable y tampoco señaló por qué se encontraba imposibilitada de acceder a la información de costos de los productores comparecientes en la investigación.

513. Por su parte, la AI señala que en los párrafos 425 y 427 de la Resolución Final se indica que las Reclamantes no presentaron información que permitiera corroborar que las operaciones utilizadas para el cálculo de su valor normal, se realizaron en el curso de operaciones comerciales normales, por lo que no se dispuso de la información suficiente para calcular márgenes de discriminación de precios individuales para esas empresas y procedió a calcularlo conforme a los hechos de que tuvo conocimiento.

514. La Secretaría también señala que las Reclamantes incurren en un error al interpretar que al haber presentado alternativas sobre cómo suplir la falta de información equivalió a haber presentado la información requerida por la AI. Así, señala que calcular el margen individual de discriminación de precios para las Reclamantes con base en información no presentada por las empresas es contrario al espíritu del artículo 47 del RLCE. Apoya su argumento indicando que el término “verificar” en dicha disposición señala la necesidad de las Reclamantes de presentar la información requerida para efectos del cálculo del margen de discriminación de precios individual. De acuerdo con lo señalado por la AI, en los párrafos 438, 439 y 441 de la Resolución Final, fundamenta y expone las razones por las cuales no estuvo en condiciones de utilizar la información del Expediente Administrativo, incluyendo que el artículo 6.8 del AAD no debe servir para suplir la información que no aportan las Partes y que bajo la perspectiva de las Reclamantes, la AI debería aportar la información que en determinado momento un solicitante no pudiera conseguir debido a que se trate de información que no le corresponde.

515. Posteriormente, en el párrafo 441 de la Resolución Final, la AI señaló lo siguiente:

“[…] la información que obra en el expediente es exclusiva de las empresas productoras, quienes clasifican su información sobre códigos de producto conforme a sus sistemas de información contable lo cual no significa que todas emplean la misma clasificación para sus productos; que con la información que se ha aportado no se puede realizar un rastreo de qué empresa le vendió a una comercializadora y ésta a su vez a otra comercializadora; que entre ellas existe vinculación; que no cuenta con información para establecer un nivel de comparación equitativa, por ello, la Secretaría no puede determinar un valor normal aplicable a las comercializadoras que vendieron a México.”

516. En su Memorial, la AI cita argumentos de las Reclamantes, plasmados en el párrafo 52 de la Resolución Final, en donde se observa que las Reclamantes manifestaron que durante la reunión técnica de información la AI sostuvo que no aplicó ninguna de las alternativas propuestas porque no puede hacer extensiva la información de costos de producción de una parte interesada a la otra, cada una debía presentar su información.

517. Finalmente, señala que de acuerdo con el párrafo 3 del Anexo II del AAD, para que la información pueda ser considerada por la AI ésta debe poder utilizarse sin dificultades excesivas.

518. Bajo este contexto, este Panel observa que la AI formuló en su Resolución Final dos argumentos que sostienen su determinación de que la información presentada por las Reclamantes no le permitía corroborar que los costos de adquisición se dieron en el curso de operaciones comerciales normales. El primero, consiste en el relacionado con que la información debía ser presentada por las empresas comercializadoras, lo cual no podía ser suplido por las alternativas presentadas ni por la información de otras partes del procedimiento que obren en el Expediente Administrativo. El segundo, relacionado con la imposibilidad práctica o de hecho de utilizar la información contenida en el expediente por las razones referidas en el párrafo 441 de la Resolución citado previamente.

519. Respecto del primer punto, es importante señalar en primer lugar que la AI no solicitó específica y directamente que se le proporcionaran los costos de producción de los proveedores de los comercializadores para verificar que el precio de adquisición respondía a operaciones comerciales normales, sino que únicamente requirió de forma amplia que se demostrara que el costo de producción utilizado en el cálculo del valor normal, correspondía al precio de adquisición determinado en el curso de operaciones comerciales normales, dando opción de presentar de la manera que se considere adecuada para demostrar la cualidad de dicha información. En ese caso, esto fue lo que hicieron las Reclamantes al presentar diferentes alternativas que a su juicio demuestran que los costos de producción corresponden al precio de adquisición en el curso de operaciones comerciales normales.

520. Ahora bien, la cuestión relevante para este Panel consisten en determinar si el artículo 47 del RLCE requiere que la información para determinar que los costos de adquisición de las empresas comercializadoras se dieron en el curso de operaciones comerciales normales, debe ser presentada por dichas empresas para el cálculo de márgenes individuales de discriminación de precios o la AI podía o debía recurrir a la información contenida en el Expediente Administrativo, en caso de ser idónea. Al respecto, este Panel observa que, tal y como lo manifestaron las Reclamantes, dicha disposición no prevé que el costo de adquisición deba ser proporcionado directamente por las empresas comercializadoras. En efecto, la información que debe verificar la AI no necesariamente debe haber sido producida por la empresa comercializadora que busca la determinación de un margen individual de discriminación de precios.

521. En este caso, la información fue solicitada por la AI mediante un requerimiento de información. Al efecto, el artículo 54 de la LCE prevé lo siguiente:

“Artículo 54. La Secretaría podrá requerir a las partes interesadas los elementos probatorios, información y datos que estime pertinentes, para lo cual se valdrá de formularios que establezca la misma.

De no satisfacerse el requerimiento a que se refiere el párrafo anterior, la Secretaría resolverá conforme a la información disponible.”

522. Con base en este precepto, este Panel considera que efectivamente las Reclamantes debían desahogar el requerimiento de información realizado por la AI para determinar que sus costos de adquisición ocurrieron en el curso de operaciones comerciales normales. No obstante, aun cuando la AI considerara que el requerimiento no fue desahogado satisfactoriamente por las Reclamantes, ello no implicaba que de plano la AI podía dejar de calcular los márgenes individuales de discriminación. Ello tampoco significaba que la consecuencia automática de la falta de desahogo de un requerimiento realizado por la AI le permita a esta actuar sin considerar la información que estuviere disponible, tal como lo dispone el artículo 54. La AI menciona que calcular el margen de discriminación de precios individual para las Reclamantes con base en información no presentada por las empresas es contrario al espíritu del artículo 47 del RLCE. Esta interpretación por parte de la AI es contraria a lo previsto en el artículo 54 de la LCE, el cual permite que, de existir información disponible, la AI calcule márgenes de discriminación individuales, sin que lo anterior necesariamente esté condicionado a que dicha información haya sido presentada por las empresas comercializadoras. Lo anterior cobra mayor sentido, cuando se observa la naturaleza de la información que sirve para determinar que los costos de adquisición en que incurrieron las empresas comercializadoras se dieron en el curso de operaciones comerciales normales, esto es, información de costos de un proveedor, la cual no es propia del comercializador y en cualquier negocio suele ser información altamente confidencial. Si bien las Reclamantes fueron requeridas por la AI para que demostraran que el costo de producción de cada uno de los códigos de producto que utilizaron para el cálculo del valor normal, corresponde al precio de adquisición, determinado en el curso de operaciones comerciales normales, ello no eximía a la AI de resolver con base en la mejor información disponible, incluyendo aquella presentada por otras partes en el procedimiento y que obre en el Expediente Administrativo o bien, brindarle la debida oportunidad procesal a las Reclamantes. Este Panel está de acuerdo con las Reclamantes en cuanto a que es aplicable el principio de adquisición de la prueba, ya que, una vez admitida, la prueba pertenece al procedimiento y no a la parte que la ofreció, por lo que la AI está en posibilidad legal de ocupar la información del Expediente Administrativo para llegar a sus determinaciones.

523. En este sentido, el Órgano de Apelación de la OMC se ha pronunciado respecto del principio de buena fe que informa las disposiciones del AAD y que impide a las autoridades investigadoras imponer a los exportadores una carga que, dadas las circunstancias, no sea razonable. Específicamente, el Órgano de Apelación señaló lo siguiente en su informe final de la diferencia Estados Unidos-Acero laminado en caliente:

“101. Observamos, sin embargo, que el párrafo 2 del Anexo II autoriza a las autoridades investigadoras a pedir que las respuestas a los cuestionarios se faciliten en un medio determinado (por ejemplo, en cinta de computadora) pero, al mismo tiempo declara que, no deberán “mantener” esa petición si el hecho de satisfacerla fuera a dar lugar a una “carga adicional fura de razón” para la parte interesada “como puede ser un aumento desproporcionado de los costos y molestias” 1(sin cursivas en el original). Esta disposición obliga a las autoridades investigadoras a encontrar un equilibrio entre los esfuerzos que pueden exigir a las partes interesadas para dar respuesta a los cuestionarios y la capacidad práctica de esas partes interesadas para satisfacer plenamente todas las demandas formuladas por las autoridades investigadoras. Consideramos que esta disposición constituye otra expresión detallada del principio de buena fe que es, al mismo tiempo, un principio general de derecho y un principio del derecho internacional común, que informa las disposiciones del Acuerdo Antidumping y de los demás acuerdos abarcados. Este principio orgánico de buena fe, en este contexto concreto, impide a las autoridades investigadoras imponer a los exportadores una carga que, dadas las circunstancias no sea razonable.”

“102. En consecuencia, consideramos que los párrafos 2 y 5 del Anexo II del Acuerdo Antidumping reflejan un delicado equilibrio entre los intereses de las autoridades investigadoras y de los exportadores. Para completar sus investigaciones, las autoridades investigadoras tienen derecho a exigir a los exportadores investigados un grado muy alto de cooperación (“toda la medida de sus posibilidades”). No obstante, al mismo tiempo, las autoridades investigadoras no pueden insistir en basarse en normas de carácter absoluto ni imponer a esos exportadores una carga fuera de razón.”

“103. Observamos asimismo que el párrafo 13 del artículo 6 del Acuerdo Antidumping establece lo siguiente:

Las autoridades tendrán debidamente en cuenta las dificultades con que puedan tropezar las partes interesadas, en particular las pequeñas empresas, para facilitar la información solicitada y les prestarán toda la asistencia factible (sin cursivas en el original).”

“104. Así pues, el párrafo 13 del artículo 6 subraya que la “cooperación” es, de hecho un proceso de doble dirección, que implica un esfuerzo común. Esta disposición obliga a las autoridades investigadoras a tener en cuenta determinados elementos o a adoptar medidas para prestar asistencia a las partes interesadas a fin de que éstas puedan facilitar la información. Si las autoridades investigadoras no tienen “debidamente en cuenta” las “dificultades” reales con que tropiezan las partes interesadas y que éstas han puesto en su conocimiento, no pueden, a nuestro parecer, reprochar a las partes interesadas en cuestión su falta de cooperación.”

“105. Teniendo presente nuestra interpretación de las obligaciones de “cooperación” recordamos el enfoque adoptado por el USDOC que se refleja en el expediente del presente caso. No hay discrepancia en cuanto al hecho de que la información solicitada por el USDOC: no era conocida por la KSC ni estaba en su poder; se refería a los precios y costos de la CSI; se derivaba de operaciones de la CSI y no de la KSC; y sólo era conocida por la CSI y obraba exclusivamente en su poder. Observamos, además, que, como se ha expuesto antes, la KSC intentó en varias ocasiones obtener de la CSI la información solicitada.68 De hecho, el propio USDOC reconoció que la KSC había “proporcionado un gran volumen de información y [había] cooperado sustncialmente en relación con otras cuestiones” y que, con respecto a la información no facilitada “intentó obtener los datos y […] la dirección de la CSI rechazó esos intentos”.”

“106. La KSC comunicó además en repetidas ocasiones al USDOC las dificultades con que tropezaba para obtener información de la CSI.70 A pesar de ello, el USDOC no adoptó ninguna medida para ayudar a la KSC a superar esas dificultades ni para salvar las consiguientes deficiencias de la información facilitada. El USDOC se negó a permitir que la KSC asistiera a una reunión con los asesores jurídicos de los solicitantes par examinar la cuestión. Aunque el USDOC se reunió con la KSC para analizarla no parece haber facilitado ninguna orientación o asistencia concreta a la KSC: se limitó a reiterar que la KSC debía obtener de la CSI la información solicitada. El USDOC no adoptó ninguna medida para obtener la información necesaria solicitándola directamente a la CSI. No hay, a nuestro juicio, en el Acuerdo Antidumping ninguna disposición que impidiera al USDOC solicitar la información directamente a la CSI; por el contrario, los párrafos 1 y 11 del artículo 6 del Acuerdo prevén precisamente esa posibilidad. [la nota al pie corresponde a la cita]”

524. Con base en lo señalado, este Panel determina que de acuerdo con el artículo 54 de la LCE, la AI debió recurrir a la mejor información disponible para efectos de calcular los márgenes de discriminación individuales de las Reclamantes, incluyendo aquella información que estuviera disponible en el Expediente Administrativo y hacer una determinación, con base precisamente en dicha información, respecto al cálculo del margen específico para las Reclamantes en cuestión.

525. En adición a lo anterior, resulta procedente analizar el segundo argumento aducido por la AI respecto a que existe una imposibilidad fáctica de utilizar la información disponible en el Expediente Administrativo para determinar márgenes individuales de discriminación de precios para las Reclamantes. Al respecto, se observa que la AI motivó su determinación en el párrafo 441 de la Resolución Final, señalando las siguientes razones por las cuales consideraba que existía una imposibilidad práctica de utilizar la información referida.

●        la información que obra en el expediente es exclusiva de las empresas productoras, quienes clasifican su información sobre códigos de producto conforme a sus sistemas de información contable lo cual no significa que todas emplean la misma clasificación para sus productos

●        que con la información que se ha aportado no se puede realizar un rastreo de qué empresa le vendió a una comercionalizadora y ésta a su vez a otra comercializadora, y

●        que entre ellas existe vinculación, que no cuenta con información para establecer un nivel de comparación equitativa.

526. Del análisis de estos argumentos presentados por la AI este Panel considera que la determinación de no utilizar la información disponible en el Expediente Administrativo para el cálculo de los márgenes individuales de discriminación de precios de las Reclamantes, no se encuentra suficientemente motivada. Lo anterior, toda vez que la Reclamantes exponen puntualmente la manera en que a su juicio es posible demostrar con la información del Expediente Administrativo y la presentada por ellos durante la investigación que los costos de adquisición que ocuparon en sus cálculos de valor normal se dieron en el curso de operaciones comerciales normales. La explicación genérica por parte de la AI respecto de las razones que impiden la utilización de la información referida no es suficiente para dejar de considerarla. Principalmente, cuando las Reclamantes señalan que específicamente presentaron información que permite identificar las compras realizadas a cada productor exportador que compareció en este procedimiento sin que, sobre dicho señalamiento específico haya recaído, por parte de la AI, una respuestas sobre las dificultades específicas.

527. Aunque este Panel considera que la carga de generar la información correspondiente se encuentra con las Reclamantes y que, generalmente, las Reclamantes en un procedimiento son quienes se encuentran en mejor posición para obtener y proporcionar dicha información, y tomando debida cuenta de que el Panel no está concluyendo que sea permisible la práctica de arrojarle a la AI la carga de generar información que le corresponde producir a las Reclamantes, este Panel considera que, en este caso, la AI debió haber desplegado esfuerzos razonables par cumplir con su obligación de verificar los costos de producción de las empresas comercializadoras, como lo establece el artículo 47 del RLCE, incluso requiriendo información adicional a otras empresas comparecientes en el procedimiento, siempre que no implicara dificultades excesivas para la AI, conforme al Anexo II, párrafo 3, del AAD, y que las comercializadoras o las empresas que correspondan cumplieran con su respectiva carga en materia de cooperación. En opinión del Panel, la AI debió justificar y motivar debidamente en su Resolución Final, las razones por las cuales la información disponible en el Expediente Administrativo no pudo ser empleada, con base en la información y solicitudes que razonablemente presentaron las Reclamantes.

D. CUESTIONES EN LITIGIO EXPUESTAS POR PILGRIM’S PRIDE

528. 5. LA RECLAMACIÓN DE LA RECLAMANTE ES INOPERANTE TODA VEZ QUE LA DETERMINACIÓN QUE IMPUGNA NO LE CAUSA AFECTACIÓN ALGUNA

529. 5.1 Alegatos

530. La Reclamante alega que la RF es ilegal debido a que la AI desechó la información de valor normal de PILGRIM’S PRIDE y no le asignó un margen de discriminación de precios individual violando lo dispuesto por los artículos 54 y 64 de la LCE.

531. PILGRIM’S PRIDE basa su dicho en la relación de hechos que presenta en la Parte II de su Memorial señalando que presentó en debido tiempo y forma tanto su respuesta al Formulario Oficial, su respuesta a la apertura del segundo periodo probatorio de la investigación, así como cada uno de los requerimientos de información adicional formulados por la AI. Mediante la presentación de esta información, la Reclamante alega que puso a disposición de la AI toda la información relacionada con el cálculo del valor normal, tanto la metodología de costos propuesta por PILGRIM’s PRIDE como la metodología propuesta por las empresas solicitantes mexicanas.

532. Señala la Reclamante que ninguno de los tres supuestos bajo el artículo 64 de la LCE operan en el presente caso y por lo tanto, la AI tenía los elementos suficientes para determinar un margen individual de discriminación de precios según su metodología de costeo, al ser esta la mejor información disponible, y en su defecto con base en la información de precio de exportación.

533. Por su parte, la AI sostiene que, en primera instancia, el argumento de las Reclamantes no cumple con la carga procesal mínima requerida bajo el artículo 51 de la LFPCA, por lo que procede declarar su inoperancia. Lo anterior debido a que la Reclamante únicamente cita la mencionada disposición sin explicar por qué razón aplica al caso concreto o en qué sentido fue violada por parte de la AI. Además de que la Reclamante no señala cuál es la afectación que estiman lesiva en su perjuicio ni cuál es la causa petendi.

534. En relación con los dos elementos señalados anteriormente, el primero implica expresar por qué razón considera que lo que reclama lesiona su esfera jurídica; y el segundo implica explicar cuáles son los fundamentos, razones y hechos en los que se basa para pedir lo que se pida. Respecto al primer elemento, la AI argumenta que la Reclamante en ninguna parte de su alegato señala cual es el supuesto perjuicio que se causó y en cuanto a la causa petendi, la Reclamante en ninguna parte de su memorial señala en qué se basa para afirmar por qué considera que puso a disposición de la AI toda la información relativa al cálculo del valor normal.

535. Suponiendo sin conceder que la Reclamante cumpla con lo requerido bajo el artículo 51 de la LFPCA, la AI argumenta que PILGRIM’S PRIDE no aportó la información necesaria para el cálculo de un margen individual de dumping, de conformidad con los artículos 6.10 del AAD y 64 de la LCE. La AI sostiene que el alegato de la Reclamante no tiene mérito, pues desde la RP se le hizo saber que no había presentado la información en la forma requerida y que estas inconsistencias habían impedido a la AI calcularle un margen individual de discriminación de precios. Adicionalmente, la AI argumenta que no se ha causado un perjuicio a la Reclamante debido a que la cuota que le fue establecida fue la cuota menor al margen por lo que la determinación del margen carece de relevancia. Fiinalmente, la AI también señaló que el argumento de la Reclamante en torno al margen de dumping es accesorio al relativo a la metodología por valor.

536. 5.2 Análisis del Panel

537. Este Panel ha analizado los alegatos de la Reclamante y las distintas defensas de la AI, y por economía procesal, hace los siguientes dos pronunciamientos: en primer lugar, el Panel concuerda con la AI en torno a que el argumento de la Reclamante depende de la determinación del Panel sobre la metodología empleada por la AI. Al respecto, el Panel hace referencia a su decisión en los párrafos 399 y 400 de esta Decisión en torno a la metodología y determina que la determinación del margen por parte de la AI estará ahora suejta a las revisiones que lleve a cabo la AI en cumplimiento de la presente orden, y por lo tanto, la reclamación de la Reclamante ha quedado sin materia. En segundo lugar, este Panel coincide con la AI en que los argumentos presentados por la Reclamante en este caso no permiten establecer que la determinación del margen de dumping trascendió a los intereses jurídicos de la Reclamante, con fundamento en el artículo 8, fracción I de la LFPCA, mismo que establece:

“Artículo 8.- Es improcedente el juicio ante el Tribunal en los casos, por las causales y contra los actos siguientes:

I.             Que no afecten los intereses jurídicos del demandante, salvo en los casos de legitimación expresamente reconocida por las leyes que rigen el acto impugnado. …”

538. Como se ha explicado en esta decisión en varias ocasiones, dicho artículo forma parte del criterio de revisión de este Panel. En este punto en particular, la pretensión de la Reclamante es que el Panel decida si la determinación de la AI respecto al margen de dumping establecido a PILGRIM’S PRIDE está conforme a los artículos 54 y 64 de la LCE sin explicar ni sustentar cómo es que la determinación del margen de dumping, per se, no implicaría un perjuicio para ella en tanto no se tradujera en una cuota compensatoria igual al margen.

539. Durante la investigación, la AI determinó a la Reclamante el margen de dumping calculado para TYSON, correspondiente a 127.5%. Sin embargo, la cuota compensatoria que se le aplicó no corresponde a ese margen de dumping. En efecto, como aparece en el punto 715 de la RF, la AI aplicó a PILGRIM’S PRIDE una cuota menor al margen de discriminación de precios.

“715. Se declara concluido el presente procedimiento de investigación en materia de prácticas desleales de comercio internacional, en su modalidad de discriminación de precios, y se imponen las siguientes cuotas compensatorias definitivas a las importaciones de pierna y muslo de pollo, que ingresen por las fracciones arancelarias 0207.13.03 y 0207.14.04 de la TIGIE, o por cualquier otra, originarias de Estados Unidos, independientemente del país de procedencia:

a.            Para las importaciones provenientes de Simmons, Sanderson, Tyson Foods y Pilgrim’s Pride Corporation de 25.7%

b.            Para las importaciones provenientes del resto de las exportadoras de 127.5%”

540. De aquí se desprende que aun cuando la AI determinó a la Reclamante un margen de discriminación de precios de 127.5%, la cuota compensatoria que se le asignó es menor al margen de discriminación de precios correspondiente a 25.7% y como ha señalado el Panel, la Reclamante se ha limitado a decir que “si se hubiera determinado un margen individual, este hubiera sido menor, por ende la cuota compensatoria hubiera sido menor quizá incluso a la determinada por la Autoridad Investigadora en la RF (énfasis añadido), sin ofrecer en sus escritos los elementos ni razonamientos que permitieran al Panel, con certeza y libre de especulaciones, concluir que efectivamente dicha determinación hubiera resultado en una cuota menor. El Panel reitera que no hace un pronunciamiento en general en torno a si la aplicación de una cuota menor al margen (lesser duty) es suficiente para desechar la relevancia de la determinación del margen de dumping sino que, en este caso en particular, la Reclamante no ha brindado los argumentos que le permitan al Panel resolver su pretensión con base en lo que pueda deducirse de sus argumentos. La Reclamante pretende un pronunciamiento del Panel sobre la situación jurídica sin señalar de modo alguno cómo es que la determinación de la AI afecta sus intereses jurídicos.

541. Con base en las disposiciones señaladas anteriormente, este Panel concluye que no procede dicha reclamación por haberse quedado sin materia y por no acreditarse la lesión en los intereses jurídicos de la Reclamante.

E. CUESTIONES EN LITIGIO PLANTEADAS POR LARROC Y OPERADORA.

542. 6. LA AI ACTUÓ DE FORMA CORRECTA AL DETERMINAR LA CUOTA RESIDUAL PARA LAS RECLAMANTES

543. 6.1 Alegatos

544. La Reclamante afirma que la AI violó los artículos 6.8 y el Anexo II del AAD; 57 y 64 de la LCE; 47 y 79 del RLCE, por establecer una cuota compensatoria residual a los comercializadores exportadores, por no haber cooperado en la investigación, y que ello implica que se actualiza la causal de ilegalidad prevista en el artículo 51 fracción IV de la LFPCA.

545. En particular, LARROC señala que la información que la AI requirió a la Reclamante para demostrar que los costos de adquisición de la pierna y muslo de pollo estaba determinada en el curso de operaciones comerciales normales (i.e. que para sus empresas proveedoras las operaciones de venta se habían efectuado con utilidades), no le era propia a la empresa y que por ende no tenía jurídica ni materialmente posibilidad de demostrar el hecho mencionado. Este hecho provocó que la AI le imputara los márgenes de discriminación de precios más alto calculado en el curso del procedimiento.

546. Por su parte, la AI responde a las afirmaciones de la Reclamante argumentando que, en principio, la reclamación es inoperante debido a que la Reclamante no señala cuál es la causa petendi de su alegato, ni cuál es el supuesto perjuicio que se le causa.

547. Además, la AI argumenta que conforme el artículo 47 del RLCE, el costo de adquisición de la comercializadora, el cual es su costo de producción, deberá estar determinado en el curso de operaciones comerciales normales, lo cual significa que el precio de las compras que realice la comercializadora, en este caso LARROC, generen utilidades a su proveedor. De acuerdo a la AI, LARROC debió demostrar o cuando menos explicar por qué consideraba que las compras a sus proveedores se efectuaron en dichas condiciones.

548. 6.2 Análisis del Panel

549. Considerando lo expuesto por las Partes, el Panel procederá a analizar los alegatos de la Reclamante en cuanto a la determinación de la AI de establecer una cuota compensatoria residual, por supuestamente no haber cooperado en la investigación.

550. Como se mencionó en apartados anteriores, el artículo 6.8 y Anexo II del AAD establece que en los casos en que una parte interesada no facilite dentro de un plazo prudencial la información necesaria para la investigación, la AI podrá formular determinaciones definitivas, positivas o negativas, sobre la base de los hechos de que se tenga conocimiento.

551. En Estados Unidos - Acero laminado en caliente (DS184), las autoridades de Estados Unidos habían recurrido a hechos "adversos" para calcular los márgenes de dumping de un exportador que no había cooperado al no proporcionar ciertos datos solicitados. El Órgano de Apelación, confirmando la constatación del Grupo Especial, resolvió en el sentido de que la cooperación no es el único factor determinante del resultado final".

552. Además, el Órgano de Apelación en Estados Unidos - Acero laminado en caliente (DS184), al analizar el concepto de cooperación en virtud del párrafo 7 del Anexo II del ADA, señaló que esta disposición no indica el grado de cooperación que se espera de los interesados para evitar la posibilidad de que las autoridades investigadoras recurran a un resultado "menos favorable".

553. En efecto, el Órgano de Apelación consideró que, sobre la base de la redacción del párrafo 5 del Anexo II, el grado de cooperación requerida es la de cooperar en “la medida de sus posibilidades”. El Órgano de Apelación también se basa en el apartado 2 del Anexo II en el cual resalta el principio de la buena fe el cual requiere de un equilibrio por parte de las autoridades investigadoras entre el esfuerzo que pueda exigir a las partes interesadas para dar respuesta a los requerimientos, y la capacidad práctica de las partes interesadas en que cumplan plenamente con todas las demandas formuladas por las autoridades investigadoras.

554. Ahora bien, de acuerdo al párrafo 427 de la RF, la Secretaría no contó con la información para calcular un margen de discriminación de precios específico a la Reclamante debido a que la información presentada no permitió corroborar que las operaciones utilizadas para el cálculo de su valor normal se hayan realizado en el curso de operaciones comerciales normales.

555. El Panel observa que efectivamente, la AI no contó con la información suficiente para calcular un margen de discriminación de precios específico a la Reclamante y no hay elementos en el Expediente Administrativo que le permitan al Panel concluir que la Reclamante procedió en “toda la medida de sus posibilidades” para proporcionar la información solicitada o para acreditar la dificultad de proporcionar la misma. En este sentido, el Panel considera que las disposiciones del Anexo II dejan claro que la responsabilidad primordial de presentar la información correspondiente es de la Reclamante.

556. Con respecto a la afirmación de la Reclamante de que la AI debería indagar hasta encontrar a la empresa proveedora productora que haya incurrido en los costos de producción y gastos generales y que tiene la obligación de recabar el costo de producción y los gastos generales de la empresa productora proveedora de las comercializadoras, la AI sostiene y este Panel afirma que no existe ninguna disposición jurídica que le confiera tal obligación, por lo que se considera como improcedente el argumento de la Reclamante.

557. Así, este Panel encuentra que la AI únicamente está obligada a calcular márgenes de discriminación de precios a las empresas que aporten la información suficiente para ello, que, para el caso de las comercializadoras, es la información que establece el artículo 47 del RLCE. Además, el Panel sostiene que el artículo 54 de la LCE sólo confiere a la AI la facultad para solicitar la información y datos que estime pertinentes para aclarar o completar cierta información, pero dicha facultad no tiene por objeto suplir las deficiencias u omisiones de las partes, ya que de hacerlo así se constituirían diligencias en suplencia de las partes, y es a éstas a quienes corresponden la carga de la prueba y no a la AI.

558. Dicha obligación no puede trasladarse a la AI. Resulta natural, por lo tanto, que la consecuencia de que la AI no haya contado con la información solicitada ni con la información que le permitiera comprender la dificultad de proporcionarla fuera la determinación de “no cooperación” por parte de la AI respecto a dicha Reclamante, así como la consecuente emisión de una resolución “menos favorable” para las mismas.

559. Es por anterior que este Panel determina que el alegato de la Reclamante es inoperante y que no se ha actualizado la causal prevista en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA.

560. 7. LA AI ACTUÓ INCORRECTAMENTE AL NO APLICAR LA CUOTA MENOR AL MARGEN A TODAS LAS EMPRESAS

561. 7.1 Alegatos

562. La Reclamante afirma que, al no aplicar una cuota menor al margen de dumping a los comercializadores, la AI viola el artículo 9.1 del AAD en relación con la cuantía de la medida, porque si la cuota menor al margen calculado por la AI es de 25.7%, entonces ese es el monto necesario para eliminar el daño y, por lo tanto, aplicar una cuota superior es excesiva y violatoria de dicho artículo, ya que tendría una finalidad punitiva. La Reclamante también sostiene que la AI contravino el artículo 79 del CFPC al no haber realizado la valoración pertinente de los elementos de prueba para determinar la cuota compensatoria más favorable a sus importaciones.

563. Por su parte, la AI sostiene que, primeramente, la Reclamante no señala en sus alegatos la causa de pedir ni el perjuicio que le causan las determinaciones que trata de impugnar, por lo cual los alegatos son inoperantes. Además, suponiendo sin conceder que la afirmación de la Reclamante tuviera explicación sobre el perjuicio sufrido por el hecho de que la AI haya calculado una cuota menor al margen a otros exportadores, la AI argumenta que en el texto del artículo 9.1 del AAD no hay nada que pueda servir de apoyo a las alegaciones de la Reclamante.

564. De acuerdo a la AI, la premisa de la Reclamante consistente en que si una cuota compensatoria menor al margen encontrado es suficiente para neutralizar el daño, la AI automáticamente estaría obligada por el artículo 9.1 del AAD a aplicarla, por lo que no podría establecer una cuota más alta que la necesaria para neutralizar el daño, aunque ésta no exceda del margen de dumping encontrado. Sobre este punto, dice la AI, el artículo 9.1 del AAD establece como única limitación para una AI en cuanto a la cuantía de la cuota, que no puede imponerla a un nivel superior al margen de dumping encontrado. Y que, además, el artículo 9.1 del AAD es bastante claro al establecer que la AI tiene la facultad discrecional de fijar la cuantía del derecho antidumping a un nivel inferior al margen de dumping encontrado.

565. 7.2 Análisis del Panel

566. Habiendo analizado lo expuesto por las Partes, el Panel procederá a analizar los alegatos de la Reclamante en cuanto a la determinación de la AI de establecer una cuota menor a algunos de los exportadores.

567. El artículo 9.1 del AAD es bastante claro al establecer que la AI tiene la facultad discrecional de fijar la cuantía del derecho antidumping a un nivel inferior al margen de dumping encontrado siempre y cuando este monto no supere el margen de dumping encontrado.

568. El Órgano de Apelación en CE - Elementos de fijación (China) (DS397) al hacer una comparación entre la interpretación de las disposiciones contenidas en el párrafo 2 del artículo 9 del AAD observó que a diferencia del párrafo 2 del artículo 9 que contiene una norma prescriptiva, la segunda frase del artículo 9.1 expresa una "preferencia por que los derechos sean inferiores al margen de dumping”, si ese derecho inferior basta para eliminar el daño a la rama de producción nacional. Termina diciendo el Órgano de Apelación que, para expresar esa preferencia, en el párrafo 1 del artículo 9 se emplea la expresión 'es deseable'.

569. Siguiendo esta interpretación del sentido literal del artículo 9.1 del AAD, este Panel considera que la AI en la presente controversia tenía la facultad de establecer derechos inferiores al margen de dumping. La obligación que prevé el artículo 9 del AAD es que la AI, en todo caso, no podrá imponer derechos superiores en cuantía al margen de dumping encontrado durante la investigación correspondiente. La AI determinó por lo tanto que era procedente calcular una cuota menor al margen utilizando la figura de la llamada (“lesser duty”) para minimizar el impacto en el consumidor, ya que se trata de un producto de alto impacto en el consumidor, y señaló lo siguiente:

“La Secretaría consideró justificado buscar que la corrección de las distorsiones 7.2 por la práctica desleal, no lleve a la imposición de medidas compensatorias excesivamente altas que pudieran impactar negativamente en el consumidor y en el resto de la cadena productiva alimenticia. Por ello, se determinó evaluar la pertinencia de una cuota inferior a los márgenes de dumping”.

570. La AI llevó a cabo lo anterior con fundamento en el Artículo 62 de la LCE, y con fundamento en el Anexo II, párrafo 7 del AAD, la AI decidió otorgar dicha cuota menor únicamente a quienes comparecieron y aportaron información suficiente.

571. La última frase del párrafo 7 del Anexo II del AAD establece lo siguiente:

“Como quiera que sea, es evidente que, si una parte interesada no coopera, y en consecuencia dejan de comunicarse a las autoridades informaciones pertinentes, ello podría conducir a un resultado menos favorable para esa parte que si hubiera cooperado.”

572. En la lectura del Panel, dicho norma simplemente señala que la falta de cooperación podría tener un impacto negativo – consecuencias adversas para la Reclamante en cuestión -, como una consecuencia lógica de no haber participado o cooperado. El uso de la palabra “evidente” refuerza la interpretación de este Panel en el sentido de que esta disposición únicamente se refiere a una relación causal, esto es, de causa y efecto, entre no cooperar en un procedimiento y obtener un resultado menos favorable en el mismo. Incluso, el Órgano de Apelación de la OMC ha señalado que “del párrafo 7 del Anexo II se desprende que la falta de ‘cooperación’ de una parte interesada puede, por razón de la utilización de los hechos de que se tenga conocimiento, conducir a un resultado “menos favorable” para esa parte interesada que si hubiera cooperado.”

573. El artículo 9.1 del AAD efectivamente otorga el derecho a la Autoridad Investigadora de establecer una cuota inferior al margen. Sin embargo, este Panel considera que dicha atribución debe ser ejercida por la AI sujeta a los requerimientos de fundamentación y motivación establecidos en las leyes mexicanas, Y en ese tenor, el Panel no encuentra fundamento alguno ni en el AAD ni en las otras disposiciones legales que le permitan a la AI fijar una cuota inferior al margen cuando el criterio que sirve de base a dicha decisión de la autoridad (i.e., limitar el efecto en el consumidor) no guarda relación alguna con el supuesto jurídico en el que se ubican las Reclamantes que no recibieron dicho beneficio (i.e, falta de cooperación en el procedimiento). Este Panel considera que dicha decisión de la Autoridad no se sostiene legalmente, y que una determinación en contrario significaría que la AI podría arbitrariamente designar a los exportadores o comercializadores a quien elige beneficiar, sin siquiera tener que seguir los propios criterios que ha utilizado la autoridad para tal efecto. Este Panel, por lo tanto, no está de acuerdo con las afirmaciones de la AI en torno a que, en este caso, con fundamento en el Anexo II puede fijar cuotas menores al margen a ciertos exportadores preferidos.

574. A mayor abundamiento, este Panel considera que la AI puede distinguir en la aplicación de una cuota menor si las razones que la llevaron a la determinación de dicha cuota menor no son aplicables a las circunstancias o caso concreto de alguna de las empresas a las que se les determinó un margen de discriminación de precios. Sin embargo, en el caso concreto la AI determinó la cuota menor conforme al párrafo 707 de la Resolución Final, en el cual “consideró justificado buscar que la corrección de las distorsiones por la práctica desleal, no lleve a la imposición de medidas compensatorias excesivamente altas que pudieran impactar negativamente en el consumidor y en el resto de la cadena productiva alimenticia”. En este sentido, la razón que llevó a la AI a determinar la cuota menor es igualmente aplicable para todas las empresas debido a que el producto exportado de todas éstas puede generar las distorsiones que buscan prevenir la AI con la cuota menor.

575. Con base en lo anterior, este Panel considera que es legalmente incorrecta la determinación por parte de la AI de no otorgar la cuota menor a la Reclamante.

576. 8. LA AI ACTUÓ CORRECTAMENTE AL FUNDAMENTAR Y MOTIVAR SU DECISIÓN

577. 8.1 Alegatos

578. LARROC alega que la AI no actuó de conformidad con lo previsto en el artículo 82, fracción II del RLCE al no fundar ni motivar la aplicación de márgenes de dumping a las operaciones de exportación de LARROC, que corresponden a la de la empresa TYSON, actualizándose lo dispuesto en la fracción II del artículo 51 de la LFPCA.

579. LARROC señala que, si bien es cierto que en el punto 442 de la Resolución Final, la AI señaló que de conformidad con los artículos 54, 64 y 6.8 y Anexo II párrafo 7 de Acuerdo Antidumping determinó el margen de discriminación de precios para la empresa comercializadora LARROC, entre otras, con base en los hechos de que tuvo conocimiento y que tales hechos se refieren al margen de discriminación de precios calculado para la empresa TYSON del orden de 127.52%, ello no implica que haya fundado y motivado su determinación.

580. En particular, LARROC argumenta que la AI no explica de manera detallada en cuál o cuáles de los tres supuestos del artículo 6.8 del AAD que dan pie a la posibilidad para que la AI pueda formular determinaciones sobre la base de los hechos de que tenga conocimiento (i.e.): (i) cuando una parte interesada niegue el acceso a la información necesaria; (ii) cuando no la facilite dentro de un plazo prudencial o (iii) cuando entorpezca significativamente la investigación) se basa para tomar tal decisión.

581. Por su parte, la AI sostiene que el agravio señalado por la Reclamante es inoperante por las siguientes razones: (a) la Reclamante no explica cuáles son las razones por las que considera que la AI violó el artículo 82 fracción II del RLCE; (b) el artículo 82 fracción II del RLCE no es aplicable a la RF, sino a la RP de una investigación; y (c) en los punto 414 a 443 de la RF, la AI funda y motiva la aplicación de los márgenes de dumping a la Reclamante.

582. Respecto al último punto sobre la supuesta falta de motivación y fundamentación, la AI alega que para que haya ausencia de fundamentación y motivación debe haber una omisión completa en cuanto a expresar el dispositivo legal aplicable y las razones por la que ese fundamento es aplicable. Al respecto, la AI señala que el punto 443 de la RF menciona los fundamentos en los que se basó ésta, mientras que en los puntos 414 a 442 de la RF se detallan las razones por las que esos preceptos son aplicables.

583. 8.2 Análisis del Panel

584. El Panel toma en cuenta la jurisprudencia que cita la AI en el párrafo 1408 de su memorial titulada “FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. LA DIFERENCIA ENTRE LA FALTA Y LA INDEBIDA SATISFACCIÓN DE AMBOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES TRANSCIENDE AL ORDEN EN QUE DEBEN ESTUDIARSE LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN Y A LOS EFECTOS DEL FALLO PROTECTOR” la cual señala que para que un alegato de ausencia de fundamentación y motivación sea operante, esta ausencia deber ser una omisión completa en cuanto a expresar el precepto legal aplicable y las razones por las que dicho fundamento es aplicable.

585. En este sentido, el Panel nota que, en diversos puntos de la RF, la AI hizo mención tanto al fundamento legal donde basa su decisión, así como las razones por la que tomó tal decisión. En el punto 443 de la RF se mencionan los fundamentos en que se basó la AI, mientras que en los puntos 414 a 442 de la RF se detallan las razones por las que dichos preceptos son aplicables.

586. De los puntos 414 y 443 de la RF se desprende que la AI basó su decisión en el artículo 6.8 y el Anexo II del AAD argumento que no le fue posible calcular un margen de dumping individual a LARROC, por lo que decidió proceder conforme a los hechos de que tuvo conocimiento. Además, en los puntos 418 al 423 de la RF se señalan las razones por las que la AI determinó desestimar los precios de exportación que le presentaron las Reclamantes. Asimismo, respecto a la determinación de valor normal, los puntos 425 al 443 de la RF detallan las razones por las que la AI determinó que no podían utilizarse los datos presentados por LARROC para calcular dicho valor normal. Finalmente, el punto 443 de la RF explica cómo se calculó el margen de discriminación de precios para LARROC y los fundamentos legales aplicables.

587. Por estas razones el Panel determina que la AI cumplió al motivar y fundamentar su decisión por lo que el alegato de la Reclamante resulta inoperante.

XIX. DECISIÓN RESPECTO AL EFECTO QUE TIENEN LAS RESTRICCIONES ESTABLECIDAS POR SUDÁFRICA A LAS IMPORTACIONES DE LA MERCANCÍA INVESTIGADA Y SU RELACIÓN CON EL AUMENTO DE LAS EXPORTACIONES A MÉXICO

588. 1. Introducción

589. USAPEEC señala que la AI determinó que las restricciones establecidas por Sudáfrica a las importaciones de la mercancía investigada repercutirían en el incremento, por desviación, de las exportaciones de los Estados Unidos de América a México.

590. El Panel advierte que en esta sección, la Reclamante cita los artículos 3.1 y 3.5 del Acuerdo Antidumping y para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en la fracción II del artículo 51 de la LFPCA.

591. 2. Cuestiones a Revisar

592. Si la AI determinó que las restricciones establecidas por Sudáfrica a las importaciones de la mercancía investigada repercuten en el incremento, por desviación de las exportaciones de los Estados Unidos a México, y en su caso, si dicha determinación fue realizada legalmente.

593. 3. Legislación y Análisis

594. 3.1 Análisis del Panel

595. USAPEEC señala que se actualiza la fracción II del artículo 51 de la LFPCA, toda vez que la AI al realizar el análisis del mercado internacional, incluyó elementos de daño sin explicar de qué forma las restricciones establecidas por Sudáfrica a las importaciones de la mercancía investigada repercutirían en el incremento, por desviación, de las exportaciones de los Estados Unidos de América a México, haciendo mención únicamente en el punto 570 de la RF que México se convirtió en el principal destino de excedente de pollo de Estados Unidos, tras la caída de las exportaciones de ese país a causa de los diferentes remedios comerciales impuestos por Sudáfrica, China y Rusia a los muslos y piernas de pollo provenientes de Estados Unidos.

596. La Reclamante alega que la Autoridad Investigadora violó los artículos 3.1 y 3.5 del AAD puesto que no realizó el examen de la medida impuesta por Sudáfrica, como otro factor, que pudiera perjudicar a la rama de producción nacional; en contravención a la misma disposición está atribuyendo los efectos de ese factor a las importaciones objeto de dumping, por lo que afirmó que la ausencia de análisis implica una omisión de requisitos formales establecidos en el AAD, lo cual afecta las defensas de la Reclamante y actualiza la causal de ilegalidad prevista en la fracción II del artículo 51 de la LFPCA.

597. Por otra parte, la Autoridad Investigadora señala en su Memorial que el alegato de la Reclamante es inoperante, por sólo presentar afirmaciones sin sustento y no señalar cómo se afectaron sus defensas ni como trascendió la omisión al sentido de la resolución. En consecuencia, concluyó que USAPEEC no cumplió con su carga procesal mínima, por lo que su argumento es inoperante y solicitó al presente Panel que lo considerara como tal.

598. Sin embargo, la Autoridad Investigadora contestó Ad Cautelam que no existe nada en el párrafo 570 que permita deducir que la AI haya considerado o determinado que los remedios comerciales impuestos por Sudáfrica en contra de la mercancía investigada hayan tenido como efecto un aumento de las exportaciones de dicho producto hacia México. Por el contrario, la única intención del párrafo 570 de la Resolución Final, y de todo el apartado “Mercado Internacional” fue el de describir el contexto internacional del mercado de pierna y muslo, así como el de describir un hecho que los Solicitantes señalaron durante la investigación. La AI resalta que en ningún momento formuló una consideración o determinación en dicho párrafo, y en consecuencia, no puede existir una violación a los artículos 3.1 y 3.5 del AAD, por lo que no se actualiza causal de ilegalidad alguna.

599. Tomando en consideración lo planteado tanto por USAPEEC como por la Autoridad Investigadora, este Panel considera que USAPEEC parte de una premisa equivocada consistente en que la AI al analizar el contexto del mercado internacional, incluyó elementos de daño sin explicar de qué forma las restricciones establecidas por Sudáfrica a las importaciones de la mercancía investigada repercutirían en el incremento, por desviación, de las exportaciones de los Estados Unidos de América a México. El Panel constató que el párrafo 570 de la RF no contiene una determinación de dicha Autoridad, en el sentido de que los remedios comerciales impuestos por Sudáfrica en contra de la mercancía investigada hayan tenido como efecto un aumento de las exportaciones de dicho producto a México, y por lo tanto considera que efectivamente el alegato de USAPEEC es inoperante por las razones expuestas por la AI.

600. A continuación se trascribe el párrafo 570 de la RF:

“570. Las solicitantes señalaron que desde 2002, Sudáfrica aplica cuotas compensatorias a la pierna y muslo de pollo de Estados Unidos, mismas que fueron ratificadas en 2006. Señalaron que China estableció derechos antidumping a las partes de pollo que van  del 50 al 150%, también determinó que Estados Unidos subsidia los costos de producción de pollo. Lo anterior aunado a las restricciones sanitarias que Rusia impuso en 2010, estos factores causaron la caída de las exportaciones de Estados Unidos y propiciaron que México se convirtiera en el principal destino de los excedentes de dicho país.”

601. 3.1.1 Conclusión

602. En virtud de lo anterior, este Panel considera que los argumentos presentados por USAPEEC en este apartado resultan inoperantes.

XX. TEMAS RELACIONADOS CON LAS PRUEBAS

603. 1. EVIDENCIA PROPORCIONADA EN RELACIÓN CON EL EFECTO DE LAS FLUCTUACIONES DE LOS PRECIOS DEL MAÍZ EN LOS MERCADOS NACIONALES E INTERNACIONALES

604. 1.1 Introducción

605.      USAPEEC señala que la AI no consideró la evidencia proporcionada en relación con el efecto de las fluctuaciones de los precios del maíz en los mercados nacionales e internacionales.

606.      El Panel advierte que en esta sección, la Reclamante cita el artículo 3.5 del Acuerdo Antidumping; el artículo 79 del CFPC; el artículo 39 de la LCE y para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA.

607. 1.2. Cuestiones a Revisar

608.      Si la AI erró al supuestamente no considerar la evidencia proporcionada en relación con el efecto de las fluctuaciones de los precios del maíz en los mercados nacionales e internacionales.

609. 1.3. Legislación y Análisis

610. 1.3.1 Decisión respecto a si la AI consideró o no en su análisis la evidencia en relación con el efecto de las fluctuaciones de los precios del maíz en los mercados nacionales e internacionales

611. USAPEEC señala que la Autoridad Investigadora no consideró la evidencia proporcionada por los importadores y exportadores en relación con el aumento de los precios del maíz en los mercados nacionales e internacionales y concluyó que las fluctuaciones a corto plazo, se anularon por consideración de precios promedio anuales, sin existir evidencia en el expediente administrativo de que dichos precios podrían explicar los niveles significativos de subestimación entre la mercancía investigada y la similar. La Reclamante considera relevante dicha cuestión puesto que serviría para explicar las pérdidas registradas por los productores nacionales al final de la aplicación de la salvaguarda, ya que es una fuente de daño que tiene efecto en los costos de operación, el aumento de los precios reportados en 2009, la disminución de ingresos, así como el margen de operación. USAPEEC reclama que la AI no la tomó en cuenta para explicar los niveles de infravaloración y tampoco explicó la relación con el aumento de dichos costos.

612. USAPEEC señaló que el aumento en el precio del maíz fue un tema de preocupación a nivel nacional e internacional, puesto que constituyó una fuente de daño que incidió en los costos de operaciones, el incremento de precios reportados en 2009, la reducción de ingresos y en la disminución del margen de operación. Al respecto, la Reclamante, presentó pruebas para explicar las pérdidas que registró la Industria Nacional desde el final de la vigencia de la medida de salvaguarda impuesta a las importaciones de pierna y muslo de pollo originarias de los Estados Unidos, por el aumento en el precio del maíz, los cuáles no fueron valorados de manera incorrecta, al ser considerados por la AI como una ¨fluctuación de corto plazo¨, por lo que no realizó un análisis profundo de sus efectos como se puede apreciar a continuación en el punto 618 de la RF.

“618. La Secretaría considera que las fluctuaciones de corto plazo dentro de un año (por ciclos altos, bajos y medios, variaciones cambiarias atípicas, etcétera) se anulan al considerar precios promedio anuales; asimismo, se considera que el comportamiento de los precios de productos no investigados no es relevante para este procedimiento, además de que no existe evidencia en el expediente administrativo de que éstos pudieran explicar los significativos niveles de subvaloración entre el producto importado en condiciones de dumping y el nacional.”

613. USAPEEC reclama que la AI estaba obligada a examinar todas las pruebas pertinentes y los factores de los que tuviera conocimiento, distintos a las importaciones objeto de dumping, que perjudicasen a la rama de producción nacional, para analizar si existía o no una relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el daño a la rama de producción nacional. Lo anterior de conformidad con los artículos 3.5 del AAD y 39 de la LCE; y señaló que dichos factores no se deben atribuir a las importaciones objeto de dumping. Asimismo, resaltó que la AI tenía conocimiento de la situación, puesto que corresponde a su competencia, además que de conformidad con el artículo 79 del CFPC, la AI contaba con la facultad de allegarse información.

614. Por las razones antes expuestas, USAPEEC concluye que la actuación de la AI deviene en ilegal, actualizando el supuesto de ilegalidad establecido en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA.

615. En respuesta, en su Memorial, la Autoridad Investigadora solicitó al Panel que determinara como inoperante el argumento de la USAPEEC en razón de que ésta no había cumplido con su carga procesal mínima (señalar la causa petendi y la consecuencia lesiva en su persona), además de que no podía considerarse un argumento jurídico, puesto que señaló que la Reclamante se había limitado a transcribir fundamentos sin establecer una relación concreta de los hechos, impidiendo al Panel entrar a su estudio. De igual modo, la AI señaló que la Reclamante falló en explicar por qué se actualizaba la causal de ilegalidad contemplada en el artículo 51, fracción IV de la LFPCA.

616. La AI señaló que la Reclamante no presentó “argumentación alguna que explique en qué forma o de qué manera la Autoridad Investigadora ha violado los artículos 3.5 del Acuerdo Antidumping; artículo 79 del CFPC; 39 de la LCE y la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA, que se trata de meras afirmaciones sin sustento, y por no señalar el perjuicio que se le causó, por lo que, los supuestos agravios son inoperantes.

617. La AI contestó que, suponiendo sin conceder, que la reclamación no fuese inoperante por las causas antes descritas, el argumento seguiría siendo inoperante por carecer de sustento, esto porque la AI sí llevó a cabo un análisis de la situación planteada, el cuál se realizó de conformidad con los artículos 3.5 del AAD, 39 de la LCE y 79 del CFPC al realizar su análisis sobre el aumento de los precios del maíz en los mercados nacionales e internacionales, considerando de manera integral toda la información contenida en el Expediente Administrativo.

618. La AI considera que USAPEEC cae en contradicciones, por un lado, señala que la AI “no consideró la evidencia proporcionada por los importadores y exportadores” y por otro lado, en el desarrollo de su planteamiento señala que las pruebas presentadas por las partes interesadas “no fueron valoradas de manera correcta” y dado que sus agravios son ambiguos y superficiales, su alegato es inoperante.

619. La AI señala que contrario a lo señalado por USAPEEC, el análisis sobre el aumento de los precios del maíz en los mercados nacionales e internacionales se hizo con fundamento en lo dispuesto por los artículos 41, fracción III de la LCE, 64, fracción III, inciso C del RLCE y 3.4 del AAD y analizó el comportamiento de los costos de materia prima para el período analizado, tal y como se puede apreciar en los puntos 612 a 618 de la RF.

620. La AI concluyó su Memorial resaltando que, sí consideró la evidencia presentada por las partes, y respecto al hecho de que la Reclamante no explicó la razón por la que consideraba que la valoración de las pruebas había sido incorrecta, la AI se encontró impedida a dar una respuesta puntual, toda vez que USAPEEC en ninguna parte de su Memorial explica porque se considera que la valoración de las pruebas sobre el aumento del precio es incorrecta, sólo señala que se trataba de un tema muy importante y que la AI no hizo un análisis profundo, pero no indica por qué considera eso así.

621. Asimismo, la AI señaló que su análisis era correcto por las siguientes razones:

i)       La AI valoró los efectos de las fluctuaciones en los precios del maíz de forma completa y correcta, concluyendo que son congruentes con la normatividad aplicable.

ii)      La AI realizó un “análisis exhaustivo” entre las importaciones objeto de dumping y el daño a la rama de producción nacional.

iii)     Asimismo, la AI examinó cualesquier otros factores de los que tuvo conocimiento, como posibles causas de daño distintas a las importaciones.

iv)     LA AI analizó toda la información disponible en el expediente administrativo para efectos de realizar su análisis de causalidad, como se observa en los puntos W y X del párrafo 63 de la RF, los argumentos expuestos por USAPEEC en relación con el tema objeto del presente alegato y el análisis sobre las pruebas presentadas por USAPEEC y otras partes interesadas, pueden citarse los puntos 583 a 589 de la RF. El análisis específico de la información obtenida de la SAGARPA sobre el tema a discusión en los puntos 613 a 618 de la RF.

v)      La AI no se limitó únicamente a la información proporcionada por las partes, sino que se allegó de datos pertinentes (de la FEDEAGRO), del Banco Mundial y la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO). La AI examinó todas las pruebas pertinentes, contrario a lo señalado por USAPEEC.

622. En virtud de todo lo anterior, la AI actuó de conformidad con los artículos 3.5 del AAD, 39 de la LCE y 79 del CFPC al realizar sus determinaciones respecto al efecto de las fluctuaciones en los precios del maíz en los mercados nacionales e internacionales, por lo que no se actualizan los supuestos de ilegalidad previstos en el artículo 51 de la LFPCA.

623. Respecto a los argumentos de las Partes, este Panel ha podido constatar que la AI realizó el análisis del comportamiento de los costos de la materia prima (precios del maíz) en la mercancía investigada tomando en consideración las pruebas aportadas por las partes interesadas y contenidas en el Expediente Administrativo, atendiendo tanto a los argumentos de USAPEEC como de otras partes interesadas, realizándose dicho análisis en los párrafos 612 a 618 de la Resolución Final, mismos que se transcriben a continuación:

“612. La Secretaría observó el comportamiento de los costos de la materia prima para el periodo analizado que proporcionaron las solicitantes. Estas cifras confirman un importante incremento en los costos 2008, como en el caso del precio internacional, aunque para los años de 2009 y 2010 muestran un comportamiento contrario. No obstante, es importante mencionar que los precios de venta internos no compensaron el importante incremento de costos del periodo.”

“613. Con base en el documento ¨Análisis de Coyuntura. Perspectiva Internacional para el maíz, trigo y Soya¨ de la SAGARPA, USAPEEC indicó que no es cierta la afirmación de la Secretaría de estabilidad de precios, ya que los precios del maíz blanco se incrementaron en el primer trimestre de 2010, lo que no puede considerarse estable. Asimismo, de acuerdo con el documento ¨Tribuna Agrícola¨ de la UNA, se esperaban incrementos en el alimento para aves de abril de 2010 a septiembre de 2011. Señaló que si bien Bachoco puede depender de las importaciones de maíz y soya de Estados Unidos, ello no permite una competencia de México en términos de los insumos creando una desventaja contra las importaciones originarias de ese país.”

“614. En la etapa final Pilgrim´s Pride México y Pilgrim´s Pride Corporation argumentaron que una de las principales razones por las cuales el pollo es más caro en México es porque el maíz amarillo se importa principalmente de Estados Unidos. Al respecto, proporcionó el estudio ¨Factors affecting trade un Mexican Imports of Poultry Meat from the United States¨ del ITC de 2003; y la publicación ¨Situación y Perspectivas del Maíz en México 1996-2012¨del SIAP. Asimismo, indicaron que por tratarse de un insumo importado los productores nacionales también enfrentan gastos adicionales como son costos de traslado, almacenamiento, aduanas, etc., que hace que no puedan competir con los productores de Estados Unidos.”

“615. La Secretaría observó que los documentos proporcionados por Pilgrims Pride México y Pilgrim´s Pride Corporation están fuera del periodo analizado. El documento de ITC es previo a la desgravación arancelaria (2003) cuando las importaciones del maíz provienen de Estados Unidos estaban sujetas a un arancel de 91%. En el caso del documento del SIAP, las proyecciones en el precio del maíz sólo cubren hasta 2007. Sobre la magnitud del impacto en los costos de transporte de las materias primas y otros gastos derivados, Pilgrim´s Pride México y Pilgrim´s Pride Corporation no proporcionaron información. En todo caso la Secretaría considera que el aumento en los precios de maíz y soya deben afectar, en general, a todos los productores y no sólo a los mexicanos. Los indicadores disponibles de los precios de los alimentos indican una recuperación durante el periodo investigado. En contraste, los precios de las importaciones investigadas continuaron deteriorándose, por lo que la brecha de precios respecto al producto nacional tendió a ampliarse. Esto indica que el comportamiento del diferencial de precios no puede explicarse a partir del comportamiento de un diferencial de costos en los alimentos, que además no fue debidamente acreditado.”

(Énfasis añadido)

“616 Operadora de Ciudad Juárez, Operadora de Reynosa y Larroc señalaron que en la Resolución Preliminar la Secretaría omitió aclarar si el efecto de los niveles de subvaloración de los precios de importación es de contención o depresión de los precios nacionales, tal como establece el Acuerdo Antidumping. La Secretaría observó que en el periodo analizado se registraron niveles significativos y crecientes de subvaloración, donde los precios nacionales registraron tasas de crecimiento negativas del orden de -8, -0.3 y -6% en 2009, 2010 y el periodo investigado.”

“617. En relación a los Puntos 510, 515 y 518 de la Resolución Preliminar y los señalamientos de Pilgrim´s Pride México, Pilgrim´s Pride Corporation, USAPEEC e INMAQ, sobre el efecto de los ciclos estacionales del mercado a lo largo del año, el tipo de cambio y otros productos avícolas sobre los precios nacionales, y el rezago o comportamiento mensual o trimestral entre los precios de importación y los nacionales, las Solicitantes señalaron que no se pueden considerar periodos mensuales, sino periodos más amplios que atenúen las distorsiones anuales. En la etapa final, las partes comparecientes no presentaron información adicional.”

“618. La Secretaría considera que las fluctuaciones de corto plazo dentro de un año (por ciclos altos, bajos y medios, variaciones cambiarias atípicas, etcétera) se anulan al considerar precios promedio anuales; asimismo, se considera que el comportamiento de los precios de productos no investigados no es relevante para este procedimiento, además de que no existe evidencia en el expediente administrativo de que éstos pudieran explicar los significativos niveles de subvaloración entre el producto importado en condiciones de dumping y el nacional.”

(Énfasis añadido)

624. De lo anterior, se infiere que el reclamo de USAPEEC de que la AI no consideró la evidencia proporcionada por dicha Reclamante, es erróneo.

625. En relación con el análisis del documento ¨Análisis de Coyuntura. Perspectiva Internacional para el maíz, trigo y Soya¨ de la SAGARPA presentado por USAPEEC, pueden citarse los puntos 583 a 589 de la RF en donde la AI hizo el análisis de dicho documento y el análisis específico de la información obtenida de la SAGARPA sobre el tema a discusión en los puntos 613 a 618 de la RF antes transcritos.

626. Por otra parte, este Panel analizó lo señalado en el párrafo 612 de la RF, correlacionado con los párrafos 645 a 648 de la RF, de donde se desprende que el costo de la materia prima y el precio internacional respectivo, se incrementaron en 2008, mientras que en 2009 y 2010 se comportaron a la baja. Del mismo modo, las utilidades operativas tienen una tendencia decreciente de 2007 a 2010, contrario a lo que señala USAPEEC, el comportamiento de los precios de los insumos no explica la forma en la que se comportaron las utilidades operativas de los productos nacionales, razón por lo cual, la AI consideró que el precio del maíz no ha sido la causa del daño sufrido por los productores nacionales, ya que en 2009 y 2010, el precio de los insumos bajó y las utilidades operativas también decrecieron. De lo anterior, se infiere que la afirmación de USAPEEC no tiene sustento alguno.

627. Por otro lado, la AI hizo un análisis exhaustivo de la relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el daño a la rama de producción nacional, tal y como se observa en los párrafos 620 a 661 de la RF.

628. Asimismo, la AI hizo el análisis de otros factores de los que tuvo conocimiento, como las posibles causas de daño distintas a las importaciones se realizó en los párrafos 662 a 698 de la RF, evaluando los argumentos de todas las partes, incluyendo los de USAPEEC.

629. En cuanto a la información relativa a las fluctuaciones en el precio del maíz, la AI no se limitó únicamente a la información proporcionada por las partes interesadas sino que obtuvo la información de los precios internacionales de maíz y soya de la Confederación Nacional de Asociaciones de Productores Agropecuarios (FEDEAGRO), del Banco Mundial y de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO), examinando todas las pruebas pertinentes.

630. 1.3.2 Conclusión

631. En virtud de todo lo anterior, este Panel considera que la AI actuó de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.5 del AAD, 39 de la LCE y 79 del CFPC al realizar su análisis sobre el aumento de los precios del maíz en los mercados nacionales e internacionales, considerando de manera integral toda la información contenida en el Expediente Administrativo, razón por lo cual, no se actualiza lo dispuesto en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA.

632. 2. ANÁLISIS DE LA AI DE LA INFORMACIÓN PROPORCIONADA POR USAPEEC AND CERVANTES

633. 2.1 Introducción

634. USAPEEC señala que la AI no consideró en su análisis la información que proporcionó.

635. CENTRAL DETALLISTA señala que la AI al omitir el análisis de los argumentos hechos valer y pruebas presentadas por la Reclamante en el curso de la investigación viola la garantía de audiencia contenida en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 38, fracción IV del CFF y 80, fracción II del RLCE.

636. El Panel advierte que en esta sección, USAPEEC cita los artículos 6.6 el párrafo 7 del anexo II del AAD; artículos 41, 42, 82 de la LCE; artículos 59 y 162 de la RLCE y 79 del CFPC y para efectos de la revisión ante este Panel, lo establecido en la fracción IV y V del artículo 51 de la LFPCA.

637. El Panel advierte que en esta sección, CENTRAL DETALLISTA cita los artículos14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el artículo 38, fracción IV del CFF y 80, fracción II del RLCE.

638. 2.2. Cuestiones a Revisar

639. Si la AI erró al supuestamente no tomar en cuenta en su análisis la información proporcionada por USAPEEC.

640. Si la AI erró al supuestamente no tomar en cuenta en su análisis los argumentos y pruebas proporcionados por CENTRAL DETALLISTA.

641. 2.3. Legislación y Análisis

642. 2.3.1 Decisión sobre si la AI consideró o no en su análisis la información proporcionada por USAPEEC

643. USAPEEC señala que la AI no actuó de conformidad con lo establecido por los artículos 41, 42, 82 de la LCE, 59, 162 de la RLCE, 6.6 el párrafo 7 del anexo II del AAD y 79 del CFPC al no considerar en su análisis la información proporcionada por la Reclamante sin motivación alguna, actuación que deviene en ilegal, dado que los hechos que sirvieron de base a la RF se apreciaron de forma equivocada, dictándose en violación de las disposiciones aplicadas y dejó de aplicar las adecuadas en cuanto al fondo, supuesto de ilegalidad establecido en la fracciones IV y V del artículo 51 de la LFPCA.

644. Continúa señalando USAPEEC que para la determinación del tamaño de la producción nacional, la AI debió observar lo previsto en los artículos 41 y 41 (sic) de la LCE que señalan lo que deberá tomar en cuenta para realizar su determinación de daño o amenaza de daño y constatar, como lo establece el artículo 59 del RLCE, a través del procedimiento de investigación correspondiente, que el daño o amenaza de daño, deriva del análisis mínimo de todos los elementos a los que se refieren los artículos 41 y 42 de la LCE.

645. Para ello, las partes interesadas ofrecieron pruebas permitidas por la legislación como lo prevé el artículo 6.6 y el párrafo 7 del Anexo II del AAD y 162 del RLCE, pero la AI, para ¨precisar aún más el tamaño de la producción nacional¨ analizó información fuera del periodo analizado, como el censo a asociaciones y encuestas a productores realizado durante el procedimiento de la salvaguarda de las pierna y muslos de pollo del año 2001, y resolvió en el punto 485 de la RF, que los datos que se usaron en la RP constituyeron ¨la mejor información disponible¨.

646. USAPEEC señala que la determinación de la AI no está basada en la mejor información disponible, pues pasó por alto información importante, como la de la página web del INEGI que contiene la información sobre el volumen y el valor de la producción nacional de pollo en canal de 2005 a 2010, esto es toda la información del período analizado, información que no se allegó ni consideró, para emplearla.

647. Asimismo, la Reclamante señala que la AI desestimó elementos probatorios ofrecidos por PILGRIM’S PRIDE por estar fuera del período analizado, además de los datos del estudio ¨Análisis de Coyuntura. Perspectiva Internacional para maíz, trigo y soya¨ de SAGARPA y de la información aportada de PROFECO que contenían información correspondiente al periodo analizado.

648. La arbitrariedad de la AI para considerar o no información se refleja en el hecho de que decidió no aplicar las cuotas compensatorias por la contingencia sobre virus de influencia aviar, con base en información fuera del periodo analizado.

649. En relación con todo lo anterior, la AI en su respuesta sostiene que este agravio debe declararse inoperante porque la Reclamante no señala cuáles son las violaciones que la AI realizó a los artículos 41, 42 y 82 de la LCE, 59 y 162 del RLCE, 6.6 y el párrafo 7 del Anexo II del AAD y 79 del CFPC y cuál es el perjuicio que la supuesta actuación ilegal de la AI le causa. Tampoco explica cómo es que se actualiza las hipótesis normativas contenidas en las fracciones IV y V del artículo 51 de la LFPCA. No cumple con su carga procesal mínima, por lo que al su alegato debe declararse inoperante, y de hecho, al no haber un argumento individualizado, el Panel ni siquiera tiene la obligación de pronunciarse sobre si los artículos invocados son aplicables al caso concreto o no.

650. En caso de que el Panel considere que los argumentos son procedentes, la AI los contesta “ad cautelam”, el párrafo de la Reclamante i. el tamaño de la producción nacional, usando información fuera de periodo analizado, como el censo a los productores de asociaciones y encuestas realizadas durante el procedimiento de la salvaguarda de las piernas y muslos de pollo del año 2001”, no debe considerarse reclamo, ya que es una simple narración sin explicar ninguna violación o agravio, y no señala si el tamaño de la producción nacional se calculó o dejó de calcular con información fuera del periodo analizado, y tampoco señala cuál es la violación alegada.

651. Suponiendo sin conceder que se trate de un reclamo, y que el Panel lo considere procedente, la AI sostiene que el argumento es improcedente toda vez que la Reclamante no argumentó durante la investigación que el censo se encontraba fuera del periodo analizado, por lo que no dio oportunidad a esta AI de valorar el argumento ni de responderlo, por lo tanto debe declararse improcedente.

652. La AI actuó de conformidad con todas las disposiciones legales aplicables al basar sus conclusiones en toda la información y pruebas aportadas por las partes y valoró la exactitud de toda la información y pruebas del Expediente Administrativo.

653. La AI confirmó la información proporcionada por los Solicitantes con otras fuentes, como lo son los compendios de indicadores económicos del sector avícola de la Unión Nacional de Avicultores, un listado de 29 empresas que se dedican a la producción de pollo, pierna y muslo, huevo y alimentos, respuestas a requerimientos de empresas productoras y listados de rastros TIF en operación del Servicio de Sanidad, Inocuidad y Calidad Agroalimentaria, tal como se señaló en los puntos 477 a 527 de la RF. Por lo tanto, el referido censo no sirvió de fundamento para determinar el tamaño de la producción nacional.

654. La AI observó lo previsto en el artículo 41 de la LCE, entre otros, pues analizó todos los elementos que dicho precepto establece para el análisis de daño, tal y como se mencionó en los puntos 577, 580, 592, y 620 de la Resolución Final.

655. Por otro lado, la Reclamante no dejó claro a qué ley pertenece el artículo 42, si se refiere a la LCE o al RLCE, de ser a la LCE cabe dejar claro que la presente investigación consistió en analizar el daño a la industria local, y no si existió amenaza de daño, por lo que la AI no tenía por qué actuar ni analizar lo establecido en dicho artículo. Si se refiere al RLCE, tampoco es aplicable, pues éste indica cómo se debe actuar cuando la AI está calculando el valor normal de las mercancías investigadas y debe considerar si las ventas al mercado interno o a un tercer mercado de exportación son representativas.

656. En lo referente a los artículos 82 de la LCE, 59 y 162 del RLCE y 6.6 y el párrafo 7 del anexo II del AAD, a falta de argumentación jurídica, debe ser considerado inoperante, no obstante, “ad cautelam”, la autoridad explica como actuó de conformidad con estos artículos.

657. A lo largo de la investigación las partes interesadas tuvieron diversas oportunidades procesales para presentar la información y pruebas que a su derecho conviniese, situación que es confirmada por la propia Reclamante cuando señala que “las partes interesadas ofrecieron las pruebas permitidas por la legislación como lo prevé el artículo 6.1 y el párrafo 7 del Anexo II del Acuerdo Antidumping y 162 del RLCE. Entre dichas oportunidades se pueden mencionar dos períodos de ofrecimiento de pruebas, la audiencia pública, oportunidad para presentar la respuesta a las preguntas de la audiencia pública, la presentación de alegatos, etc. De igual forma, la AI le requirió a diversas empresas conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la LCE a fin de que completaran o explicaran la información aportada y se valoró con sujeción a las formalidades esenciales del procedimiento (puntos 23 a 99, 117 y 123 de la RF). En consecuencia, la AI garantizó el derecho de debido proceso y la garantía de audiencia de las partes al permitirles, en diversas ocasiones, presentar lo que a su derecho conviniese, tal y como lo acepta la Reclamante.

658. La AI no rechazó ninguna prueba por la sola razón de que no fuera un medio probatorio aprobado por el artículo 162 del RLCE, y como señala el punto 123 de la RF, y aceptó y valoró con sujeción a las formalidades esenciales del procedimiento administrativo, tomando en consideración los argumentos, excepciones y defensas, y las pruebas que presentaron las partes en la investigación, fundando y motivando cuáles se aceptaron y cuáles no (por ejemplo, por haber sido presentadas extemporáneamente) y cuál fue la valoración que la AI realizó sobre ellas, en consecuencia, la AI actuó conforme a lo dispuesto por dicho artículo.

659. En cuanto al artículo 59 del RLCE establece que la constatación de daño se debe realizar a través de un procedimiento de investigación y durante su tramitación se analizarán los elementos a que se refieren los artículos 41 y 42 de la LCE. Resulta evidente que la RF que ahora se impugna puso fin a un procedimiento de investigación.

660. En lo referente al artículo 6.6, como se señaló en la RF, la AI resolvió cada punto controversial y la investigación con la información y pruebas que las partes aportaron durante su tramitación, es decir, valoró cada prueba presentada y resolvió cuáles le aportan mayor certeza sobre los hechos que en cada caso se pretendían probar. En los puntos 491 a 493 de la RF se explican las razones por las que no se utilizó la información aportada por USAPEEC para determinar la producción nacional de pollo, por lo que el agravio de la Reclamante es improcedente puesto que la AI sí valoró la información aportada por la Reclamante en la investigación y la comparó con otras fuentes.

661. La AI basó sus determinaciones en la mejor información disponible, de manera equitativa y de conformidad con todas las disposiciones legales aplicables en la materia. La conclusión a la que la AI llegó en el punto 485 de la RF se sustenta con el análisis a que se refieren los puntos 476 a 484 de la misma Resolución.

662. La AI especificó en el punto 489 de la RF que al no contar con los datos oficiales sobre la producción particular de pierna y muslo, la mejor información disponible son los datos de la UNA. Respecto a los datos del INEGI a que se refiere USAPEEC, corresponden a estimaciones de producción de pollo y no de pierna y muslo de pollo que es el producto investigado.

663. La AI analizó y valoró los datos del estudio “Análisis de Coyuntura. Perspectiva Internacional para maíz, trigo y soya”, el cual se presentó para demostrar que no existió estabilidad en los precios de la materia prima, tal y como se mencionó en el punto 613 de la RF, es decir, la AI no omitió valorar los datos del estudio de SAGARPA, toda vez que en los puntos 611 al 615 de la RF resolvió la cuestión del impacto de los costos de la materia prima valorando la información del estudio que USAPEEC exhibió junto con aquélla presentada por otras partes interesadas comparecientes. Por otro lado, la AI sí valoró la información de PROFECO aportada por USAPEEC y explicó su respuesta en los puntos 694 y 698 de la RF, en el que considera que los elementos planteados como cambio de circunstancias, no desvirtúan la existencia de la práctica desleal en el periodo analizado, por lo que el argumento debe ser desestimado. También debe precisarse que tal y como señala en el punto 713 de la RF, la decisión de no aplicar las cuotas compensatorias fue porque la AI no quiso sobredimensionar el efecto de éstas en el mercado debido a la presencia del virus de la gripe aviar.

664. La información que se utiliza para determinar la existencia del dumping, del daño y del nexo causal debe basarse en los períodos investigados y analizados, como sucedió en el presente caso, pero no la decisión de imponer y aplicar las cuotas compensatorias, pues esta decisión necesariamente tiene que darse al final de la investigación, por lo que el momento en el que se decide si se impone una cuota compensatoria siempre está fuera de los periodos investigados. En el presente caso el periodo investigado fue del 1 de octubre del 2009 al 30 de septiembre de 2010 y la Resolución Final hasta el 6 agosto de 2012. Por tanto, no puede aceptarse que la AI usó arbitrariamente información fuera del periodo analizado al decidir si aplicaba las cuotas. Por lo que sus alegatos son improcedentes.

665. Este Panel coincide con la AI que la afirmación señalada por USAPEEC en la página 212 de su Memorial respecto a que: “i) el tamaño de la producción nacional, usando información fuera del período analizado, como el censo a los productores de asociaciones y encuestas realizadas durante el procedimiento de salvaguarda de las piernas y muslos de pollo del año 2001” no puede considerarse reclamo, ya que es una simple narración sin explicar ninguna violación o agravio. Sin embargo, por otro lado, en relación con dicha afirmación, el Panel concluye, luego de haber revisado el Expediente Administrativo y los argumentos de todas las partes, que la AI no perjudicó o cometió un error al utilizar dicha información. La AI se basó en numerosas e independientes fuentes de información, incluyendo las respuestas a los requerimientos que realizó la Secretaría y no se basó sólo en el censo a que se hace referencia, y con base en toda esa información se obtuvieron los datos que permitieron a la AI Ajustar la estimación inicial de la producción total, tal y como se señala en el punto 478 de la RF que a continuación se transcribe:

“478. En la Resolución Preliminar, la Secretaría decidió precisar aún más el tamaño de la producción nacional. Utilizó información de las publicaciones de la UNA, el censo a asociaciones y encuestas a productores realizado durante el procedimiento de la salvaguarda de pierna y muslo de pollo de 2001, así como un listado de 29 empresas fabricantes de pollo, pierna y muslo, huevo y alimentos, que proporcionaron las Solicitantes. A partir de esta información y de las respuestas a los requerimientos que realizó la Secretaría, se obtuvieron los datos que permitieron ajustar la estimación inicial de la producción total referida en el punto anterior.”

666. En lo referente al párrafo 478 de la RF respecto a la información utilizada por la AI para precisar el tamaño de la producción nacional, este Panel logró constatar que los párrafos 491 a 493 de la RF explican las razones por las que no se utilizó la información aportada por USAPEEC y otras participantes para determinar la producción nacional de pollo, tal y como se demuestra a continuación:

“491. En ese mismo sentido, Central Detallista, Smart & Final del Noroeste y USAPEEC presentaron como fuente alterna de producción nacional, los datos de producción avícola total del sector convertidos a pierna y muslo relativos a la carne de pollo en su conjunto.”

“492. Por su parte, las Solicitantes subrayaron que en este procedimiento no se ha acreditado la similitud del producto investigado con pollo en pie, ni con el pollo entero. Argumentaron que en este contexto, la legislación aplicable impide la inclusión de productos cuya similitud no se ha establecido y, como consecuencia, tampoco está permitida, dentro de la rama de la producción, la incorporación de aquellos que producen dichos productos no similares.”

“493. La Secretaría observa que, en efecto, el pollo en pie y el pollo entero no son productos idénticos ni similares al investigado, que es la pierna y muslo de pollo. Asimismo, no existe justificación alguna para incluir dentro de la rama de la producción nacional a fabricantes de productos que no sean similares al investigado. Como consecuencia, no se considera aceptable la propuesta alterna de definición de rama de producción que proponen los mencionados importadores. En el mismo tenor, se observó que las estadísticas que reportan a toda la producción nacional de pollo incluyen aquella parte que se produce y comercializa como pollo en pie o como pollo entero y, por tanto, no son relevantes para esta investigación. Finalmente, en el apartado anterior se describe el procedimiento para determinar las empresas que específicamente fabrican el producto similar al importado y las fuentes utilizadas, que incluyen, revisión de datos de censos y encuestas, requerimientos específicos, consultas directas a empresas y asociaciones involucradas, así como el cotejo de información con las autoridades del sector. Así, la información relativa a la producción nacional de pierna y muslo no fue basada en inferencias indirectas. Por lo tanto, la Secretaría consideró improcedentes los alegatos referidos.”

667. Por otro lado, el Panel se percató que la Reclamante no aportó ningún argumento o cuestionamiento durante el proceso de investigación que el censo a los productores de asociaciones y encuestas realizadas durante el procedimiento de salvaguarda de las piernas y muslos de pollo del año 2001, se encontraba fuera del periodo analizado, por otro lado, el reclamo de la Reclamante no procede toda vez que la AI sí valoró la información aportada por la Reclamante en la investigación y la comparó con otras fuentes.

668. Este Panel coincide con la Autoridad Investigadora en que basó sus determinaciones en la mejor información disponible, de conformidad con todas las disposiciones legales aplicables en la materia. La conclusión a la que la AI llegó en el punto 485 de la RF se sustenta con el análisis a que se refieren los puntos 476 a 484 de la misma Resolución, tal y como se señala a continuación:

“476. Conforme a los artículos 4.1 y 5.4 del Acuerdo Antidumping; 40 y 50 de la LCE, y 60, 61 y 62 del RLCE, la Secretaría debe identificar a la rama de la producción nacional como al conjunto de fabricantes del producto similar al investigado, cuya producción agregada constituya la totalidad o, al menos, una proporción importante de la producción total. Cuando así se justifique, estos ordenamientos dan la facultad a la Secretaría para descartar como parte de la rama de la producción nacional, a aquellos productores que se encuentren vinculados a exportadores, importadores, o que sean ellos mismos importadores. Asimismo, los preceptos mencionados indican que se debe constatar que las Solicitantes de la investigación representan cuando menos el 25% de la producción de la rama y su solicitud debe contar con el apoyo del 50%, o más, de los productores que manifiestan su apoyo o rechazo a la solicitud.”

“477. A este respecto, en la Resolución de Inicio, la Secretaría consideró razonable la aproximación que hicieron las Solicitantes para estimar la producción nacional total de pierna y muslo de pollo. En efecto, al carecer de indicadores específicos de estos productos, las Solicitantes usaron la información que publicó la UNA en el Compendio de Indicadores Económicos del Sector Avícola 2010. Según esta fuente, en el año 2009 el 8% del total de pollo vivo que se produjo en México se comercializó en partes o troceado. Un pollo en México pesa en promedio 2.945 kilogramos y el rendimiento de la pierna y muslo de la raza predominante de pollos (Ross) es de 31.76%. Así, el volumen total inicialmente estimado de pierna y muslo de pollo resultó de multiplicar el volumen total de pollos vivos, en toneladas, por el mencionado factor de rendimiento. Al comparar la producción de las Solicitantes y el resto de las empresas productoras, respecto de esta estimación, la Secretaría concluyó que se cumplían los estándares mencionados en el punto anterior de esta Resolución. Se observó que esta determinación era consistente con los datos de las empresas que respondieron a requerimientos que hizo la Secretaría para corroborar la estimación y con la respuesta a la prevención que formuló a las Solicitantes.”

“478. En la Resolución Preliminar, la Secretaría decidió precisar aún más el tamaño de la producción nacional. Utilizó información de las publicaciones de la UNA, el censo a asociaciones y encuestas a productores realizado durante el procedimiento de la salvaguarda de pierna y muslo de pollo de 2001, así como un listado de 29 empresas fabricantes de pollo, pierna y muslo, huevo y alimentos, que proporcionaron las Solicitantes. A partir de esta información y de las respuestas a los requerimientos que realizó la Secretaría, se obtuvieron los datos que permitieron ajustar la estimación inicial de la producción total referida en el punto anterior.”

“479. En efecto, se identificaron once empresas productoras de pierna y muslo en los siguientes términos: una de ellas dejó de fabricar; dos (Pilgrim's Pride México y Tyson de México) son importadoras vinculadas con exportadoras; tres (Bachoco, Buenaventura y Patsa) son las Solicitantes; cuatro (Pollo de Querétaro, Productora Pecuaria Alpera, Agroindustrias Quesada y Agropecuaria el Avión) apoyan la investigación; y una más (Interpec San Marcos) se declaró indiferente. En resumen, se observó que existen en operación diez empresas que elaboran el producto similar al investigado, cuya producción conjunta fue considerada como la mejor información disponible acerca de la producción total, para efectos de la determinación preliminar.”

“480. Durante la etapa preliminar de este procedimiento, la Secretaría decidió excluir de la rama de la producción a Pilgrim´s Pride México y Tyson de México. Esta determinación se basó en el hecho de que estas empresas realizaron importaciones de pierna y muslo originarias de Estados Unidos de manera directa o a través de un tercero, así como en la existencia de una vinculación corporativa con los exportadores Pilgrim´s Pride Corporation y Tyson Foods, respectivamente. Las propias empresas mencionadas comparecieron en su carácter de importadoras y presentaron los formularios respectivos.”

“481. Al proceder de la manera descrita, la Secretaría observó que las Solicitantes representan una proporción importante de la producción nacional total de pierna y muslo de pollo (41%) y, al considerar la rama de la producción como el conjunto de los productores sin las empresas vinculadas que se mencionan en el punto anterior, se concluyó preliminarmente que las Solicitantes representan más del 90% de esta rama y cuentan con el apoyo de prácticamente la totalidad de la parte restante.”

“482. Para la determinación definitiva, la Secretaría contrastó la información obtenida en la etapa preliminar, con información que se allegó, relacionada con la operación de los rastros Tipo Inspección Federal (TIF), de acuerdo con las fuentes oficiales del sector agropecuario, esto es, el Servicio Nacional de Sanidad, Inocuidad y Calidad Agroalimentaria (SENASICA) dependiente de la SAGARPA.”

“483. En efecto, el ya citado Compendio de Indicadores Económicos de la UNA, establece que las plantas de proceso TIF son aquellas que cuentan con instalaciones, equipo y proceso productivo que permite obtener la carne de pollo en condiciones que se ajustan a las disposiciones oficiales de sanidad animal, así como a adecuadas prácticas de manufactura, lo que hace que el producto obtenido sea similar al importado. De acuerdo con esta fuente, existen 23 plantas TIF en el territorio nacional para el sacrificio y procesamiento de aves; la Secretaría observó que sus propietarios son, entre otros, las Solicitantes o aquellas que las apoyaron. Con objeto de corroborar esta información, así como de identificar cuáles de estos rastros efectivamente dan por resultado el producto similar al importado, la Secretaría se allegó del padrón del SENASICA de todos los establecimientos TIF para bovinos, porcinos, equinos, ovinos, conejo, caprinos y aves. De acuerdo con este padrón la Secretaría procedió a identificar los rastros TIF que procesan pollo, así como los que pertenecen a las Solicitantes o a quienes los apoyan.”

“484. Al analizar y depurar el padrón de rastros TIF, la Secretaría observó que la información oficial del SENASICA confirma las cifras de la UNA, en el sentido de que efectivamente existen 23 establecimientos TIF con capacidad de sacrificio y procesamiento de aves. Se observó que de acuerdo con el padrón oficial, la absoluta mayoría de dichos rastros (70%) pertenecen a las empresas ya identificadas como productoras de pierna y muslo de pollo y el restante 30% a empresas que no se tuvo conocimiento que produjeran carne de pollo en trozos. Dos de las empresas que apoyan la investigación, con una participación marginal en el total, señalaron que procesan el pollo no en rastros TIF, sino en rastros privados registrados en la SAGARPA, por ello, la Secretaría determinó excluirlas de la rama de producción nacional.”

669. Aunado a lo anterior, la AI especificó en el punto 489 que al no contar con los datos oficiales sobre la producción particular de pierna y muslo, la mejor información disponible son los datos de la UNA. Respecto a los datos del INEGI a que se refiere USAPEEC, corresponden a estimaciones de producción de pollo y no de pierna y muslo de pollo que es el producto investigado.

670. Como ya señaló anteriormente este Panel corroboró que, contrario a lo señalado por USAPEEC, la AI analizó y valoró los datos del estudio “Análisis de Coyuntura. Perspectiva Internacional para maíz, trigo y soya”, el cual se presentó para demostrar que no existió estabilidad en los precios de la materia prima, tal y como se mencionó en el punto 613, es decir, la AI no omitió valorar los datos del estudio de SAGARPA, toda vez que en los puntos 611 al 615 de la RF resolvió la cuestión del impacto de los costos de la materia prima valorando la información del estudio que USAPEEC exhibió junto con aquélla presentada por otras partes interesadas comparecientes.

671. Por otro lado, este Panel considera que la AI valoró la información de PROFECO aportada por USAPEEC y explicó su respuesta en los puntos 694 a 698 de la RF, en el que considera que los elementos planteados como cambio de circunstancias, no desvirtúan la existencia de la práctica desleal en el periodo analizado.

672. A continuación se transcriben los párrafos 694 a 698 de la RF:

“694. El USAPEEC señaló que las importaciones investigadas disminuyeron mientras que sus precios se incrementaron, por lo que se debe determinar un cambio en las circunstancias lo cual muestra la inexistencia del daño a la producción nacional. Indicó que los precios de PROFECO muestran que desde la Resolución de Inicio los precios de pierna de pollo a granel muestran un incremento, lo cual se explica por la política de precios crecientes de Bachoco.”

“695. Pilgrim´s Pride México y Pilgrim's Pride Corporation indicaron que desde 2010 y durante 2011 el mercado nacional e internacional han experimentado un cambio en las circunstancias que revierte las tendencias del periodo investigado: i) la apertura del mercado ruso y ucraniano a las exportaciones de Estados Unidos; ii) la estabilización a la crisis de 2008, alta demanda interna en Estados Unidos por la carne blanca de pollo y altos excedentes de pierna y muslo de pollo que se destinan a una demanda creciente para la exportación; iii) el aumento del precio de las importaciones investigadas y su disminución en volumen elimina la discriminación de precios y normaliza la competencia a nivel internacional, y iv) depreciación del peso frente al dólar que eleva el costo de las importaciones.”

“696. Operadora de Reynosa, Operadora de Ciudad Juárez y Larroc indicaron que además existen perspectivas favorables de crecimiento para la industria nacional. Señalaron que dicha situación deja dudas del supuesto daño alegado debido a la capacidad financiera de una de las principales solicitantes para adquirir inclusive a otra empresa.”

“697. Las Solicitantes indicaron que se deben desestimar los argumentos de las contrapartes sobre la inexistencia del daño, ya que están basadas en el desempeño de productos que no son objeto de la investigación; desde el inicio de la investigación no ha habido un cambio de circunstancias; las importaciones en 2011 no han disminuido ni tampoco se han incrementado sus precios, además de que la afirmación de las partes es inexacta al basarse sólo en la información de un trimestre y en los datos de PROFECO que se refieren principalmente a cadenas de autoservicio, donde el precio de venta no es controlado por los productores y los márgenes de comercialización son absorbidos por el distribuidor.”

“698. La Secretaría consideró que en el expediente administrativo obra información que acredita el daño causado por las importaciones en condiciones de dumping a la industria nacional de pierna y muslo. Considera que los elementos planteados como "cambio de circunstancias" no desvirtúan la existencia de la práctica desleal en el periodo analizado, ni son aspectos que modifiquen el comportamiento discriminatorio de los exportadores y los efectos adversos sobre el mercado nacional.”

673. Este Panel coincide con la AI en el sentido de que la información que se utiliza para determinar la existencia del dumping, del daño y del nexo causal debe basarse en los períodos investigados y analizados, como sucedió en el presente caso, pero no la decisión de imponer y aplicar las cuotas compensatorias, pues esta decisión necesariamente tiene que darse al final de la investigación, por lo que el momento en el que se decide si se impone una cuota compensatoria siempre está fuera del período investigado.

674. 2.3.2 Conclusión

675. Este Panel considera que la AI analizó la información proporcionada por USAPEEC y motivó las razones por las cuales no la consideró idónea y que, en relación con los artículos 41, 42, 82 de la LCE, 59, 162 de la RLCE, 6.6 el párrafo 7 del anexo II del AAD y 79 del CFPC, USAPEEC no presentó argumentación suficiente para sostener su pretensión en torno a que la AI violó los preceptos legales citados. Por tanto, este Panel determina que no se actualizan las causales de ilegalidad previstas en las fracciones IV y V del artículo 51 de la LFPCA.

676. 2.3.3 Decisión sobre si la AI consideró o no en su análisis la información y pruebas proporcionadas por CENTRAL DETALLISTA en el curso de la investigación

677. La Resolución Final es ilegal y deberá dejarse sin efectos, en virtud de que al momento de expedirla, la Autoridad Investigadora fue omisa en analizar y contestar los argumentos planteados por CENTRAL DETALLISTA en su escrito de respuesta a la Resolución Preliminar de la investigación antidumping que nos ocupa mismos que se, violando con ello lo dispuesto por los artículos 14 y 16 Constitucionales, 38, fracción IV del Código Fiscal de la Federación y 80, fracción II del Reglamento de la Ley de Comercio Exterior.

678. Cabe señalar que la referida garantía de audiencia consagrada en el artículo 14 Constitucional, podemos verla reflejada en o dispuesto el artículo 164 del Reglamento de la Ley de Comercio Exterior, el cual a la letra señala lo siguiente:

“Artículo 164.- En el caso de los procedimiento contra prácticas desleales de comercio internacional, y de medidas de salvaguarda, publicado el inicio de la investigación administrativa y la aceptación de la solicitud, los importadores y exportadores y, en su caso, los representantes de los gobiernos extranjeros que hayan sido notificados o que comparezcan por su propio derecho ante la Secretaría, tendrán un plazo de 30 días para formular su defensa y presentar la información requerida.

Transcurrido el plazo a que se refiere el párrafo anterior, la Secretaría dará oportunidad a los solicitantes y, en su caso, a sus coadyuvantes, para que dentro de los ocho días siguientes presenten sus contra argumentaciones y réplicas.

A partir de la publicación en el Diario Oficial de la Federación de la resolución preliminar a que se refiere el artículo 57 de la Ley, la Secretaría otorgará un plazo de veinte días, para que las partes interesadas presenten las argumentaciones y pruebas complementarias que estimen pertinentes.”

679. En tales términos, el hecho de que la AI no haya tomado en cuenta las pruebas ofrecidas y alegatos hechos valer dentro del plazo previsto en el artículo 164 de Reglamento Ley de Comercio Exterior significaría dejar sin efectos lo dispuesto por el dispositivo constitucional en comento, toda vez que se estaría negando la posibilidad de defensa al particular afectado.

680. Según la Reclamante resulta imperioso para las autoridades que lleven a cabo, todos los actos necesarios para que no quede duda de que el particular ha sido auténticamente oído en el procedimiento de que se trata, lo que se traducen en brindar al posible afectado por el acto privativo, dentro del juicio previo a su emisión, la oportunidad de defensa, la oportunidad probatoria, la oportunidad de alegar y el derecho de que la resolución que se dicte resuelva la cuestión efectivamente planteada atendiendo a los argumentos de defensa.

681. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a través de su escrito de fecha 7 de marzo de 2012 registrado bajo el número de folio 00390, CENTRAL DETALLISTA señaló en primer lugar que la determinación del daño en relación con la producción y ventas de pierna y muslo de pollo no fue determinado correctamente por la Autoridad Investigadora, ya que la misma es contradictoria con sus razonamientos respecto a la integración de la rama de producción nacional del producto similar al investigado.

682. En efecto, mi mandante señaló en el citado escrito que de conformidad con datos de la Unión Nacional de Avicultores, la parvada nacional avícola en México creció un 2.2% en 2010 en relación a 2009, crecimiento que está relacionado con el crecimiento de la industria avícola en México así como con la producción nacional de pollo, manifestando además que el crecimiento de la producción nacional de pollo se había dado a un ritmo anual de 4.6% en el periodo 1994-2010.

683. En estos términos, toda vez que la AI señaló que la producción de pierna y muslo de pollo comenzaba con el pollo vivo o finalizado era lógico colegir que si la producción de pollo entero había aumentado, por consecuencia la producción de pierna y muslo de pollo habría incrementado de igual forma.

684. Al respecto, mi representada arguyó que si no se acepta que el incremento en el pollo vivo tiene como consecuencia necesaria el incremento de pierna y muslo de pollo, entonces la Autoridad Investigadora debió haber considerado como productores de pierna y muslo de pollo al resto de los agentes económicos que realizan el corte a despiece del pollo en canal, a fin de determinar la representatividad de los solicitantes, de conformidad con el pie de página 13 del Acuerdo Antidumping, eliminando la injustificada discriminación que hasta el momento se ha manifestado en la investigación antidumping que nos ocupa.

685. No obstante, a pesar de todo lo anteriormente explicado, al emitir la Resolución Final de la investigación antidumping que nos ocupa, la AI fue omisa en analizar y contestar los anteriores señalamientos.

686. En efecto, en la Resolución Final la Autoridad Investigadora señaló lo siguiente:

“c. Efectos sobre la producción nacional. …

“626. Con base en la información de las empresas que conforman la rama de la producción nacional relevante, la producción disminuyó 11 y 12% en 2008 y 2009. En 2010 se incrementó 8%, mientras que en el periodo de octubre de 2009 a septiembre de 2010 se incrementó 12%. No obstante, el crecimiento registrado principalmente en 2010, para el periodo analizado en su conjunto, 2007 a 2010, la producción nacional registró una disminución acumulada del 15%, y en relación a 2008 del 4%. Debido a que no se registraron exportaciones de la rama de producción nacional, la producción al mercado interno muestra el mismocomportamiento.”

“627. La participación de la rama de producción nacional en el CNA disminuyó al pasar del 20% en 2007 al 16,13 y 11% en 2008, 2009, y 2010, respectivamente. Lo cual representó una caída de 8 puntos porcentuales en 2007 a 2010 y 5 puntos porcentuales con respecto a 2008. En el periodo de octubre de 2009 a septiembre de 2010 disminuyó 1%. Cabe señalar que la producción nacional de todas las empresas que se identificaron como productoras de pierna y muslo de pollo también registraron una tendencia decreciente en el periodo analizado y una disminución de su participación en el CNA del 45% en 2007, al 37, 30, 26 y 27% de 2008 a (sic).

“628. Las ventas al mercado interno de la rama de producción nacional muestran un comportamiento similar al de la producción, al registrar una caída de 11% de 2007 a 2010. En 2008 y 2009 disminuyeron 10 y 12%, y si bien en 2010 y en el periodo de octubre de 2009 a septiembre 2010 se observó una recuperación del 13%, no alcanzaron los volúmenes que se registraron en 2007 y 2008.”

687. Según se desprende de transcripción anterior, la Autoridad Investigadora en ningún momento realizó un pronunciamiento respecto de los argumentos planteados por CENTRAL DETALLISTA sobre la incorrecta determinación de daño a la rama de producción nacional de pierna y muslo de pollo.

688. En este sentido, resulta claro que la Resolución Final de la investigación antidumping que nos ocupa, fue emitida en contravención a los artículos 14 y 16 Constitucionales, por lo que lo procedente es que el Panel la devuelva a fin de que la garantía de audiencia de CENTRAL DETALLISTA sea respetada y la presente investigación cumpla con los principios del debido proceso legal, con fundamento en el artículo 1904.8 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, la Regla 72 de las Reglas de Procedimiento y 50 y 51 de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo.

689. En relación con lo anterior, la AI asevera que cumplió con todas las disposiciones relativas al procedimiento en materia de prácticas desleales de comercio internacional y otorgó plena oportunidad de defensa a todas las partes interesadas en dicho procedimiento, porque no sólo admitió las pruebas ofrecidas por CENTRAL DETALLISTA, sino que las valoró en su integridad, así como cada uno de los argumentos que hizo valer.

690. La AI reitera que todos los argumentos y pruebas ofrecidas por las partes interesadas en la investigación fueron debidamente analizados en la RF. El hecho de que la Reclamante no esté de acuerdo con la determinación de la AI no significa que ésta haya sido omisa. En los puntos 490 a 493 y 637 de la RF, la AI abordó, valoró y analizó y concluyó los argumentos de todas las Partes involucradas en el tema que la Reclamante afirma que no fue atendido.

691. Ahora, en lo que respecta al reclamo relativo a que la AI no incluyó en su análisis el comportamiento de la parvada nacional incluyendo pollo vivo, finalizado o entero, es importante destacar que, como se mencionó en el párrafo 493 de la RF, el producto investigado es “pierna y muslo de pollo” y no todo lo demás, por lo que es erróneo que la AI haya dejado de considerar ese punto.

692. La generalización sobre el comportamiento del sector avícola o de la “parvada nacional” no tiene por qué coincidir con la producción nacional de pierna y muslo de pollo. Al respecto, la AI aclaró en el punto 637 de la RF que “la diferencia entre el comportamiento de los indicadores proporcionados por las Solicitantes y las fuente señaladas por sus contrapartes se explican porque las segundas no se refieren al producto similar investigado que es pierna y muslo de pollo. El comportamiento del mercado de un producto diferente a la pierna y muslo de pollo, no influyó en la determinación de daño que la AI efectuó. Una vez más, puede observarse que el punto fue debidamente analizado en la RF.

693. La AI atendió los argumentos de CENTRAL DETALLISTA y determinó que la información que proporcionaron las Solicitantes en la etapa de inicio corresponde a la información que razonablemente tuvieron a su alcance, conforme a los artículos 5.2 literal iii) del AAD, y 75 fracción XI del RLCE.

694. Al respecto, la AI consideró que estos argumentos eran improcedentes. Las pollerías de los mercados públicos, los tianguis, tablajerías y demás establecimientos que distribuyen carne de pollo entero, son intermediarios que compran el pollo en canal y hacen una simple operación de corte in situ para satisfacer las necesidades particulares de sus clientes finales, pero no son productores de pierna y muslo de pollo.

695. La AI atendió oportunamente el argumento de CENTRAL DETALLISTA y determinó que la pierna y muslo importados de Estados Unidos y los de producción nacional utilizan los mismos canales, atienden los mismo mercados geográficos y consumidores, sin que sea limitativo de lo señalado en la RF.

696. La AI analizó dichos argumentos y no descartó que la desgravación arancelaria o la eliminación de una medida como la de salvaguardia como un elementos que puede influir en el incremento en las importaciones. No obstante, la AI consideró que en caso que nos ocupa, no solamente se observó un incremento de las importaciones de pierna y muslo de pollo, sino que éste se dio en condiciones de dumping a precios con significativos márgenes de subvaloración con respecto al precio del producto nacional similar.

697. La AI consideró que en el caso que nos ocupa, no solamente se observó un incremento de las importaciones de pierna y muslo de pollo, sino que éste se dio en condiciones de dumping a precios con significativos márgenes de subvaloración con respecto al precio del producto nacional similar. Asimismo, se observó que el incremento del volumen importado en el año en que se eliminaron las medidas de salvaguarda, le siguieron incrementos subsecuentes derivados de un deterioro creciente de los precios de importación. Por ello, la Secretaría consideró que el incremento de las importaciones no puede calificarse como “natural”, sino resultado de la práctica de dumping.

698. La AI consideró que la caracterización de la pierna y muslo como subproducto que hace CENTRAL DETALLISTA y Smart & Final del Noroeste es contradictoria con el consenso generalizado de todas las partes den el sentido de que son coproductos. No obstante, si se consideran subproductos, eso explicaría en todo caso que el producto no se vendiera a precios normales de mercado, sino en condiciones de dumping.

699. La AI consideró que las importaciones en condiciones de dumping fueron sustituyendo a la producción nacional de pierna y muslo en el periodo analizado a precios con márgenes de subvaloración significativos.

700. La AI observó que las estimaciones de las partes comparecientes básicamente se refieren a los efectos de una cuota compensatoria en la demanda, por lo que consideró justificado buscar que la corrección de las distorsiones por la práctica desleal, no lleve a la imposición de medidas compensatorias excesivamente altas que pudieran impactar negativamente en el consumidor y en el resto de la cadena productiva alimenticia. Por ello, se determinó evaluar la pertinencia de una cuota inferior a los márgenes de dumping.

701. 2.3.4 Conclusión

702. Este Panel considera que la AI analizó los argumentos e información proporcionada por la x y motivó las razones por las cuales no la consideró idónea y que, en relación con los artículos 38, fracción IV del CFF y 80, fracción II del RLCE, x no presentó argumentación suficiente para sostener su pretensión en torno a que la AI violó los preceptos legales citados, aunado a que no señaló cuál de las causales de ilegalidad previstas en el artículo 51 de la LFPCA se actualizaba.

703. 3. DESESTIMACIÓN DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR CERVANTES EN RELACIÓN CON LA RECONSTRUCCIÓN DEL PRECIO DE EXPORTACIÓN

704. 3.1. Introducción

705.    CERVANTES señala que la AI desestimó las pruebas que ofreció en relación con la reconstrucción del precio de exportación.

706.    El Panel advierte que en esta sección, la Reclamante cita los artículos 2.1, 2.3, 6.1, 6.8 y párrafos 5 y 6 del Anexo II del Acuerdo Antidumping, así como los artículos 35 y 55 de la LCE y 38 del RLCE.

707.    3.2. Cuestiones a Revisar

708.    Si la AI erró al supuestamente desestimar la información proporcionada por CERVANTES en relación con la reconstrucción del precio de exportación.

709. 3.3. Legislación y Análisis

710. 3.3.1 Decisión sobre si la AI desestimó o no las pruebas ofrecidas por CERVANTES, en relación con la reconstrucción del precio de exportación

711. CERVANTES alegó en su Memorial que la Autoridad Investigadora no actuó de conformidad con lo establecido en los artículos 35, 55 de la LCE, 38 del RLCE, 2.1, 2.3, 6.1, 6.8, y párrafos 5 y 6 del anexo 2 del AAD, dado a que desestimó la información presentada por ésta respecto a la reconstrucción del precio de exportación, sin haberle hecho saber las inconsistencias detectadas entre los volúmenes de venta y los de importación reportados por la empresa COMERCIAL DE CARNES FRÍAS, actualizándose la causal de ilegalidad contenida en la fracción III del artículo 51 de la LFPCA.

712. CERVANTES alega que en la Resolución Final, la AI concluyó desestimar la información de precio de exportación que CERVANTES presentó debido a que la Autoridad, al comparar el volumen de código de producto presentado por CERVANTES con el volumen de importación de su importadora relacionada COMERCIAL DE CARNES FRÍAS, identificó que el volumen de importación era menor, es decir, no existía correspondencia entre ambos, lo que imposibilitó efectuar la reconstrucción del precio de exportación para CERVANTES, determinándole la cuota compensatoria residual más alta; sin embargo, la AI no hizo conocedora de esta circunstancia a CERVANTES sino hasta la Resolución Final. Lo anterior, tomando en consideración que transcurrieron 16 meses desde que presentara la respuesta al formulario oficial para que la AI le informara, que los volúmenes de venta de CERVANTES y de las importaciones reportadas por COMERCIAL DE CARNES FRÍAS presentaban diferencias.

713. Continua señalando CERVANTES, que la AI, de conformidad con el párrafo 6 del Anexo II del AAD, tiene la obligación de informar inmediatamente las razones para no tomar en cuenta la información presentada, así como de dar oportunidad de presentar nuevas explicaciones.

714. CERVANTES señala que en el transcurso de la investigación, la AI le realizó tres requerimientos de información y que ninguno de los tres se le solicita la aclaración respecto de las operaciones de venta realizadas en el período investigado o que hiciera alguna corrección sobre las mismas. Por lo tanto, no se le hizo sabedora de las faltas o errores en la presentación de su información. El único acto, del que se le hizo sabedora fue el desechamiento de su precio de exportación hasta el momento en que se dictó la  Resolución Final.

715. Por todo lo anterior, CERVANTES solicita al Panel que frente a la existencia de vicios del procedimiento, considere procedente la reclamación presentada y reenvíe la resolución a la AI, para que dicha Autoridad subsane la irregularidad, y dicte una nueva resolución, conforme a las instrucciones que el Panel le ordene.

716. Ante estas afirmaciones, la Autoridad Investigadora señaló que, con exclusión de la alegación que CERVANTES desarrolló con base en el párrafo 6 del Anexo II del AAD, la Reclamante no presentó “argumentación alguna que explique en qué forma o de qué manera la autoridad investigadora ha violado los artículos 35, 55 de la LCE; 38 del RLCE; 2.1, 2.3, 6.1, 6.8 y párrafo 5 del anexo 2 del AAD, que se trata de meras afirmaciones sin sustento, y por no señalar el perjuicio que se le causó, por lo que, los supuestos agravios son inoperantes. Lo anterior, aunado al hecho de que la AI sostuvo que CERVANTES tampoco argumentó el por qué consideraba que se violaron las fracciones IV y V del artículo 51 de la LFPCA.

717. La AI aclaró que no rechazó la información presentada por CERVANTES, razón por lo cual, no considera que el párrafo 6 del anexo II del AAD es aplicable y que en momento alguno actuó de manera incompatible con dicha disposición, puesto que simplemente no se dio a la parte interesada una segunda oportunidad de presentar información, pues si la información presentada por la parte interesada tiene algún defecto y tuviese derecho a presentar nueva información, la investigación podría dilatarse indefinidamente.

718.  La AI señaló que, tomando en cuenta lo establecido por GE en Corea – Determinado papel, lo que exige el párrafo 6 es que la Autoridad Investigadora dé a la parte interesada cuya información ha sido rechazada la oportunidad de explicar a la Autoridad Investigadora las razones por las que debe tenerse en cuenta la información, lo que a su vez, daría a la Autoridad Investigadora una segunda oportunidad para revisar su decisión de rechazar la información, más no una segunda oportunidad a las partes interesadas para presentar nueva información, de interpretarse lo contrario, la investigación podría dilatarse indefinidamente. El mismo GE igualmente destacó que el párrafo 6 del Anexo II del AAD “no establece el procedimiento mediante el que la parte interesada ha de ser notificada sobre [el] rechazo”.

719.  Por otro lado, la AI afirma que CERVANTES no presentó información sobre sus precios de exportación al responder el formulario de inicio de investigación, lo hizo a través de un escrito el 7 de marzo de 2012 (folio 0398). Posteriormente, el 26 de marzo del 2012 la Secretaría requirió a CERVANTES, mediante oficio UPCI.416.12.0787, para que aclarara determinada información relativa a sus precios de exportación, el cuál contestó CERVANTES el 12 de abril del 2012. Tras analizar la información presentada por CERVANTES, así como la respuesta que dicha empresa dio al requerimiento de información UPCI.416.12.0787, la Secretaría valoró en la RF que no se había presentado la información necesaria para que se le calculara un precio de exportación individual.

720.  Por lo antes expuesto, la AI solicita a este panel que: i) determine como infundada la alegación de CERVANTES respecto a la actuación incompatible de la AI con el párrafo 6 del anexo II del AAD; y ii) descarte las afirmaciones de que no se le requirió a CERVANTES para que corrigiera y aclarara su información sobre precios de exportación.

721.  En primer lugar, este Panel transcribe a continuación el contenido del párrafo 6 del Anexo II del AAD, con el objeto de determinar si como dice la AI el argumento de CERVANTES resulta infundado al no ser aplicable dicho artículo a la situación planteada.

“ANEXO II - MEJOR INFORMACIÓN DISPONIBLE EN EL SENTIDO DEL PÁRRAFO 8 DEL ARTÍCULO 6

…

6. Si no se aceptan pruebas o informaciones, la parte que las haya facilitado deberá ser informada inmediatamente de las razones que hayan inducido a ello y deber tener oportunidad de presentar nuevas explicaciones dentro de un plazo prudencial, teniendo debidamente en cuenta los plazos fijados para la investigación. Si las autoridades consideran que las explicaciones no son satisfactorias, en cualesquiera determinaciones que se publiquen se expondrán las razones por las que se hayan rechazado las pruebas o las informaciones….”

722. Del análisis de dicho párrafo 6 del Anexo II del AAD, este Panel considera que dicho párrafo sólo es aplicable respecto de pruebas e informaciones que la AI no haya aceptado o haya rechazado durante el transcurso de la investigación, y no se refiere a pruebas o informaciones que ha decidido no tomar en cuenta como resultado de su valoración. Con base en dicho párrafo, en caso de no aceptación o rechazo, se le informa a la parte cuáles son las razones por las cuales no se aceptó o rechazó la prueba o información, para que dicha parte tenga la oportunidad de presentar nuevas explicaciones dentro de un plazo prudencial.

723. En virtud de lo anterior, este Panel determina que no existe la violación que reclama CERVANTES al párrafo 6 del Anexo II del AAD, porque en el caso que nos ocupa, el problema no fue que la AI no haya aceptado o haya rechazado la información, pues resulta claro que sí la tuvo por exhibida; sino que al valorar la información del precio de exportación que CERVANTES presentó, al comparar el volumen de código de producto presentado por CERVANTES con el volumen de importación de su importadora relacionada COMERCIAL DE CARNES FRÍAS, identificó que el volumen de importación era menor, es decir, no existía correspondencia entre ambos, lo que imposibilitó efectuar la reconstrucción del precio de exportación para CERVANTES, y por tanto, determinó lo correspondiente con base en los hechos de que tuvo conocimiento, es decir, la cuota compensatoria residual más alta.

724. En efecto, en los párrafos 416 y 417 de la Resolución Final, la AI determinó lo siguiente:

“416. Cervantes Distributors presentó en esta etapa una base de datos con el registro del total de las operaciones de exportación que efectuó a su importadora relacionada Comercial de Carnes Frías del Norte. Para efectos de la reconstrucción del precio de exportación, reportó las operaciones de importación de su relacionada, así como las ventas a su primer cliente no relacionado, durante el periodo objeto de investigación, para el código de producto que exportó.”

“417. La Secretaría identificó el volumen del código de producto que exportó a México y lo comparó con el volumen de importación. Como resultado, observó que el volumen de importación fue menor, por lo que no existe correspondencia entre ambos volúmenes. Esta situación imposibilitó efectuar la reconstrucción del precio de exportación para la empresa Cervantes Distributors, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2.3 del Acuerdo Antidumping; 35 de la LCE, y 50 del RLCE.”

725. Por otro lado, como consta en el Expediente Administrativo, la AI le requirió a CERVANTES información adicional sobre sus precios de exportación y aclaración sobre algunos de los puntos de sus respuestas al formulario oficial y también la AI aclaró que CERVANTES no presentó información sobre sus precios de exportación al responder el formulario de inicio de investigación, lo hizo a través de un escrito el 7 de marzo de 2012 (folio 0398). Posteriormente, el 26 de marzo del 2012 la Secretaría requirió a CERVANTES, mediante oficio UPCI.416.12.0787, para que aclarara determinada información relativa a sus precios de exportación, el cuál contestó CERVANTES el 12 de abril del 2012. Tras analizar la información presentada por CERVANTES, así como la respuesta que dicha empresa dio al requerimiento de información UPCI.416.12.0787, la AI valoró en la RF que la información y su aclaración correspondiente, no fue suficiente para que se le calculara un precio de exportación específico a CERVANTES.

726. El Panel considera que lo anterior, no viola disposición alguna, pues es claro que la obligación en una investigación de aportar pruebas, elementos, información y datos es a cargo de las empresas participantes y no de la AI.

727. El Anexo 1904.15 11(f) del TLCAN, establece que los participantes en un procedimiento antidumping deben tener la oportunidad de que “presenten hechos y argumentos en apoyo de sus posiciones antes de cualquier resolución definitiva, en la medida en que el tiempo lo permita...” Aun cuando esta disposición se aplique a la etapa preliminar de un procedimiento antidumping, evoca el principio de transparencia y equidad que debe estar presente a lo largo de todo procedimiento.

728. Por otra parte, el artículo 6.1 del AAD establece que cada participante disfrutará de amplia oportunidad para presentar por escrito todas las pruebas útiles.

729. En efecto, la ley reconoce que los márgenes de dumping deben basarse en información adecuada y, para ello, prevé una serie de salvaguardas para asegurar que la información presentada sea adecuada y completa y que las partes tuvieron la oportunidad de corregir las deficiencias de la información que ya se  haya presentado.

730. A pesar de la existencia de estas salvaguardas, no existe una obligación legal para la AI de asegurar que cada participante haya agotado sus opciones o que cada parte haya entregado su información completa. La existencia de una obligación como la anterior supondría una tarea difícil, si no imposible, a cargo de la AI, sobre todo en la etapa final de la investigación. Las partes en un procedimiento antidumping tienen la responsabilidad de entregar toda aquella información que consideren necesaria para proteger sus intereses y para asegurarse de que la información proporcionada es la adecuada. La AI debe facilitar la presentación de información y debe tomar en consideración toda información presentada en tiempo y forma, pero no es responsabilidad de la AI decidir por un participante qué información debe ser presentada. La ley no obliga a la AI a llevar de la mano a cada participante durante cada una de las etapas del procedimiento y en el caso a estudio, el derecho de la prueba y la carga procesal frente a los requerimientos de la AI, la tiene y la tuvo la Reclamante.

731. 3.3.2 Conclusión

732. Este Panel ha corroborado que en relación con los artículos 35, 55 de la LCE, 38 del RLCE, 2.1, 2.3, 6.1, 6.8, y párrafo 5 del anexo II del AAD, CERVANTES no presentó argumentación alguna o suficiente para sostener su pretensión en torno a que la AI violó los preceptos legales citados.

733. En virtud de todo lo anterior, este Panel considera que no se violó el párrafo 6 del Anexo II del AAD ni tampoco se actualizó lo dispuesto en la fracción III del artículo 51 de la LFPCA.

734. 4. ESTUDIO PRELIMINAR DE LA INFORMACIÓN PRESENTADA POR CERVANTES

735. 4.1. Introducción

736. CERVANTES señala que la AI no estudió de manera preliminar la información que presentó.

737. El Panel advierte que en esta sección, la Reclamante cita los artículos 6.1, 12.2 y 12.2.1 del Acuerdo Antidumping y los artículos 57 de la LCE; la fracción I del artículo 82 del RLCE y las fracciones II, III y IV del artículo 51 de la LFPCA.

738. 4.2. Cuestiones a Revisar

739. Si la AI erró al supuestamente no estudiar de manera preliminar la información presentada por CERVANTES.

740. 4.3. Legislación y Análisis

741. 4.3.1 Decisión sobre si la Autoridad Investigadora estudió o no preliminarmente la información presentada por CERVANTES

742. CERVANTES reclama que la AI actuó en contravención a lo establecido en los artículos 57 de la LCE, fracción I del artículo 82 del RLCE, 6.1, 12.2 y 12.2.1 del AAD toda vez que no realizó una determinación preliminar de la información presentada por ésta mediante su respuesta al formulario oficial así como a las respuestas que se dieran a los requerimientos de información, y en consecuencia, menoscabó su derecho a una amplia oportunidad de presentar las pruebas complementarias en el segundo periodo probatorio que hubiera considerado pertinentes. Asimismo, reclama haber recibido un tratamiento inequitativo y discriminatorio por parte de la AI, respecto de la oportunidad de defensa otorgado al resto de las partes interesadas. Lo anterior, trascendió en el sentido de la Resolución Final puesto que de habérsele realizado un examen preliminar de la información que presentara en el primer período probatorio hubiera tenido un resultado menos adverso, determinación que omitió los requisitos formales, actualizando las causales de ilegalidad contenidas en las fracciones II, III y IV del artículo 51 de la LFPCA.

743. CERVANTES explica que al no realizar la AI una determinación preliminar de la información que le fue presentada, se afectó su posibilidad de defensa dado a que no estuvo enterada de las inconsistencias de información detectadas por la AI, lo que provocó que no estuviera en posibilidad de aportar mayores elementos de prueba conforme el derecho que le otorga el artículo 164 del RLCE. Asimismo, CERVANTES alega que el resto de las partes interesadas si tuvieron oportunidad de conocer que necesitaban para subsanar o perfeccionar su información, lo cual dejó a CERVANTES en total estado de indefensión y desventaja.

744. En conclusión, CERVANTES señaló que lo anterior se traduce en una omisión de requisitos formales del procedimiento, que trascendió en el sentido de la Resolución Final, puesto que de haber hecho sabedora a la Reclamante, de manera preliminar, de la determinación de la AI, CERVANTES hubiese estado en posibilidad de hacer uso de su derecho de defensa como lo establece el artículo 6 del AAD.

745. En respuesta, la AI señaló que el presente Panel está impedido para entrar al estudio del argumento expuesto por CERVANTES, dado a que no cumplió con su carga procesal mínima en lo que respecta a su alegación bajo las fracciones II, III, IV del artículo 51 de la LFPCA puesto que no detalló razonadamente cuál era la parte del referido artículo que supuestamente se violó. Adicionalmente, y en relación a la violación de los artículos 57 de la LCE, fracción I del artículo 82 del RLCE y los artículos 6.1, 12.2 y 12.2.1 del AAD, la AI resalta que CERVANTES falló en señalar cuál es su causa de pedir y cuál es la consecuencia lesiva a su persona, incumpliendo con su carga procesal mínima, por lo que la AI solicita al presente Panel que determine que las alegaciones de CERVANTES son inoperantes.

746. La AI señaló que las alegaciones, aun si fuesen operantes, carecen de validez por haberse quedado sin materia, puesto que dichas alegaciones versan sobre un acto que ya dejó de producir efectos jurídicos, ya que la Resolución Preliminar queda sin efectos al haberse emitido la RF. Si un acto impugnado deja de producir sus efectos, la reclamación que se fundamente en dicho acto se queda sin materia y tiene que desecharse, como lo señala la tesis: XXI. 2º. P.A 28.

747. La AI resaltó que los artículos 6.1, 12.2, 12.2.1 del AAD no imponen ninguna obligación consistente en que ésta deba analizar de manera preliminar la información que presenten las partes interesadas durante el primer periodo probatorio. El artículo 52 de la LCE se refiere a los plazos en que la Secretaría debe dictar la resolución preliminar en una investigación; mientras que los artículos 6.1, 12.2 y 12.2.1 del AAD únicamente se refieren a la obligación de dar aviso público de todas las determinaciones que se emitan en una investigación antidumping. La única disposición que pudiera tener relación con su alegación es la fracción I del artículo 82 del RLCE, que establece el contenido que deben tener las resoluciones preliminares, pero inclusive en el caso de la fracción I del artículo 82 del RLCE únicamente esta disposición impondría una obligación a la Secretaría de analizar la información presentada por las partes interesadas durante el primer período probatorio, en la medida en que ello sea necesario para cumplir con el contenido mínimo previsto en la fracción I de dicho numeral del RLCE.

748. La AI sin conceder que las alegaciones de CERVANTES bajo los artículos arriba invocados fueran procedentes, manifestó que sí realizó un análisis preliminar de la información que presentó CERVANTES en el primer período probatorio, sin embargo, como resultado de dicho análisis, la AI concluyó que no contaba con la información suficiente para calcularle un margen de dumping específico, por lo que alegación de la Reclamante es infundada. Lo anterior se puede apreciar en el punto 173 de la Resolución Preliminar.

749. En efecto, en lo que respecta a la información sobre la discriminación de precios, en la respuesta al formulario que presentó CERVANTES el 11 de abril de 2011, no incluyó información suficiente que permitiera a la AI realizar el análisis para determinar un margen de discriminación de precios específico de la empresa. En los apartados sobre precio de exportación y ajustes al precio de exportación, su respuesta fue “N/A” (no aplica), en tanto que, en los apartados de precio de exportación reconstruido y los referentes a precios en el mercado interno del país de origen, valor reconstruido y ajustes al valor normal, no proporcionó  respuesta alguna.

750. Mediante escrito del 29 de julio de 2011, CERVANTES pretendió subsanar la falta de información mediante la inclusión de los anexos 8A y 8B referentes a los costos totales de producción, valor normal y precios de exportación a México, en el Apartado “II Aspectos de Daño”, como parte de su respuesta a la pregunta 7. Dicha información fue incluida por CERVANTES sin haber sido solicitada por la Secretaría en el requerimiento de información del 12 de julio de 2011, no obstante la Secretaría sí la tomó en consideración.

751. Como resultado del análisis de toda la información presentada por CERVANTES en el primer período probatorio, como se demuestra en el párrafo 416 de la RP, la Secretaría encontró que no contaba con la información suficiente por parte de CERVANTES para calcularle un margen de dumping específico a dicha empresa.

752. De igual manera, el tratamiento que le dio la AI a la información que presentó CERVANTES durante el primer período probatorio en relación al daño, fue correcto. Por medio del oficio UPCI.416.1260 del 12 de julio de 2011, la AI requirió a CERVANTES para que presentara mayor información relativa al daño. En respuesta, CERVANTES respondió lo siguiente:

a)      Respecto a la parte referente a aspectos generales, el requerimiento consistió en que CERVANTES presentara original o copia del poder especial para pleitos y cobranzas de su representante legal, así como en la reclasificación de cierta información catalogada como confidencial. CERVANTES presentó este documento.

b)      En lo referente a los aspectos de daño, CERVANTES aclaró que por un error se mencionó que CERVANTES era productor de la mercancía investigada, sin embargo, manifestó que se trata de un comercializador y no de un productor. De conformidad con esta aclaración, la Secretaria le dio a CERVANTES el tratamiento de comercializador en la Resolución Preliminar.

c)      Respecto a la solicitud para que presentara los indicadores de empresa exportadora que se señalan en el Anexo A.3 del formulario para exportadores, CERVANTES señaló que “[no estuvo en posibilidades de terminar de compilar la información que se requiere para este punto, sin embargo, la ofrecerá en un momento posterior de la investigación administrativa]”. La Secretaría tomó nota de dicha respuesta.

753. Por último, la AI volvió a considerar la información de CERVANTES y decidió requerir- por medio del oficio UPCI.416.11.2284 del 21 de octubre de 2011 – a dicha empresa, para que presentara una aclaración y mayor información en lo que respecta a la parte estrictamente jurídica de la investigación. En respuesta, CERVANTES reclasificó cierta información ya presentada, presentó resúmenes públicos de cierta información ya presentada, otorgó una explicación de por qué no se puede resumir la información contenida en los resúmenes públicos de su información confidencial, presentó las traducciones al español de algunos documentos y presentó una justificación de porqué se clasificó cierta información como confidencial. Dicha información fue debidamente admitida por la Secretaría, tal como consta en el acuerdo del 31 de octubre de 2011, recaído al folio 2033 del 28 de octubre de 2011.

754. Como se refleja en el párrafo 173 de la Resolución Preliminar, la Autoridad Investigadora consideró todas las respuestas de CERVANTES anteriormente descritas, razón por lo cual se solicita al Panel Binacional que determine que la alegación de CERVANTES consistente en que la Secretaría actuó de manera incompatible con los artículos 57 de la LCE; la fracción I del artículo 82 del RLCE y los artículos 6.1, 12.2 y 12.2.1 del AAD, es infundada.

755. 4.3.2 Conclusión.

756. En relación con lo anteriormente expuesto, este Panel no puede estudiar los argumentos vertidos por la Reclamante, toda vez que no tiene facultad para revisar si la AI realizó una determinación preliminar de la información presentada por ésta mediante su respuesta al formulario oficial así como a las respuestas que se dieran a los requerimientos de información, ya que su facultad se limita a revisar las resoluciones definitivas y no así la resolución preliminar, tal y como lo establece el Artículo 1904.1 del TLCAN, que señala que cada una de las Partes reemplazarán la revisión judicial interna de las resoluciones definitivas sobre cuotas antidumping y compensatorias con la revisión que se lleve a cabo ante un Panel.

757. 5. PRUEBA DE INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA

758. 5.1 OPERADORA Y LARROC

759. 5.1.1 La Autoridad Investigadora omitió pronunciarse sobre la prueba de inspección administrativa (admisión o rechazo), ofrecida oportunamente por LARROC

1. LARROC alega que al no haberse admitido y valorado la prueba de inspección administrativa ofrecida al dar respuesta al formulario del 10 de abril de 2011, la AI afectó su defensa y la supuesta violación trascendió al sentido de la resolución ya que no le calcularon márgenes de dumping individuales, conforme al artículo 64 de la LCE, lo cual constituye una violación al artículo 51 fracción III de la LFPCA. De acuerdo a LARROC, su prueba hubiera demostrado que las ventas de sus siete proveedores se dieron en el curso de operaciones comerciales normales, es decir, en condiciones de mercado y no a pérdida.

2. Por su parte, la AI señala que en efecto el artículo 162 del RLCE establece que la AI aceptará como medios de prueba el reconocimiento o verificación administrativa y que LARROC ofreció la realización de una inspección administrativa con la finalidad de que la AI verificara, en el domicilio de sus empresas proveedoras, que las ventas realizadas a LARROC se hicieron en el curso de operaciones comerciales normales. Al respecto, la AI señaló que en los párrafos 440 y 441 de la RF examinó la prueba y los razonamientos en los que LARROC sustentó su ofrecimiento y resolvió efectivamente la cuestión planteada en el sentido de que es obligación de las partes interesadas comprobar que los costos de adquisición estén dados en el curso de operaciones comerciales normales.

3. Adicionalmente, la AI señala que se pronunció en los puntos 140 y 141 de la RF respecto de la visita de verificación ofrecida por las Reclamantes. Al respecto, la AI argumentó que las visitas de verificación deben realizarse para verificar la información y pruebas presentadas en el curso de la investigación y que obren en el expediente administrativo. Por lo que, al no haber presentado la información, la AI no estuvo en posibilidad de verificarla, tal como se señaló en el punto 427 de la RF. Ya que no era posible verificar nada, la prueba no se desahogó nunca.

4. Por otro lado, la AI señala que conforme al artículo 83 de la LCE, la decisión de realizar las visitas de verificación es una facultad discrecional de la AI, por lo que la AI decidió no ejercer dicha facultad, tal como se señaló en los puntos 140 y 141 de la RF.

760. En primer lugar, este Panel observa que el reconocimiento o inspección administrativa al que se refiere el artículo 162 del RLCE es una figura o supuesto jurídico distinto a la visita de verificación prevista en los artículos 83 de la LCE y 175 del RLCE. Lo anterior, toda vez que el primero constituye un medio de prueba que tiene como objetivo aclarar o fijar hechos relativos al procedimiento administrativo que no requieran conocimientos técnicos especiales. Por su parte, la visita de verificación constituye una facultad potestativa de la autoridad administrativa para verificar la información y pruebas presentadas en el curso de la investigación y que obren en el expediente administrativo. Como lo señala la AI, los Artículos 83 de la LCE y 175 del RLCE no imponen a la AI la obligación de realizar la prueba de inspección administrativa, sino establecen la facultad potestativa de la AI de verificar, a través de una visita de verificación administrativa, la información que obre en el Expediente Administrativo a fin de constatar que dicha información y pruebas sean correctas, completas y provengan de sus registros contables, así como cotejar los documentos que obren en el expediente administrativo o efectuar las compulsas que fueren necesarias.

761. En este sentido, la AI debía pronunciarse respecto de la admisión o desechamiento del medio de prueba ofrecido conforme al artículo 162 del RLCE, pero no así de una solicitud para que ejerciera su facultad de realizar visitas de verificación administrativa prevista en el artículo 83 de la LCE, la cual como se mencionó es potestativa y no sigue las mismas formalidades para la admisión y desahogo que los medios de prueba.

762. Bajo este contexto, la AI refiere que LARROC ofreció la realización de una inspección administrativa con la finalidad de que verificara, en el domicilio de sus empresas proveedoras, que las ventas realizadas a LARROC se hicieron en el curso de operaciones comerciales normales. A pesar de lo anterior, este Panel observa que en los párrafos 440 y 441 de la RF en los cuales de acuerdo con la AI se examinó la prueba ofrecida, no existe un pronunciamiento respecto de la admisión o desechamiento de la prueba de reconocimiento o verificación administrativa ofrecida por LARROC. Este Panel considera que esta omisión por parte de la AI de no pronunciarse respecto de la aceptación o desechamiento de la prueba ofrecida por LARROC constituye una violación al artículo 162 del RLCE, el cual establece la obligación de la autoridad administrativa de pronunciarse respecto de las pruebas ofrecidas por las partes, incluyendo la  verificación administrativa.

763. No obstante lo anterior, este Panel considera que dicho vicio del procedimiento no trasciende al sentido de la resolución impugnada, ya que la prueba ofrecida no era idónea para cumplir con su objeto, esto es, no era idónea para aclarar un hecho o hechos relativos al procedimiento administrativo que no requieran conocimientos especiales. Lo anterior, debido a que LARROC ofreció la prueba en comento con el objeto de verificar que las ventas de sus siete proveedores se dieron en el curso de operaciones comerciales normales, lo cual en opinión de este Panel no expresa con claridad el hecho o hechos que se tratan de demostrar y únicamente traslada la carga de probar que las ventas de los proveedores de LARROC se dieron en el curso de operaciones comerciales normales.

764. Si la información específica relacionada con las ventas a LARROC hubiera sido presentada por LARROC o formara parte del Expediente Administrativo, la AI posiblemente hubiera estado en posición de desahogar la prueba, siempre que la prueba tuviera como objeto fijar o aclarar hechos aún más específicos respecto de dicha información que no generaran la carga de producir o presentar la información a la Autoridad Investigadora, lo cual debe ser valorado, en su caso, por la propia AI. LARROC ha señalado que dicha información no obraba en poder de LARROC y que el actuar de la AI le imponía la carga de probar un hecho ajeno. Aunque este Panel aprecia la dificultad que tiene LARROC para producir dicha información, esta circunstancia no es suficiente para trasladarle la carga de la prueba a la AI. Es decir, la verificación administrativa, como medio de prueba, no se constituyó para suplir las deficiencias o dificultades que enfrenten las partes para recabar la información requerida y, en cambio, trasladar la carga de la prueba a la Autoridad Investigadora.

765. Así, este Panel considera que el ofrecimiento de la prueba de reconocimiento o verificación administrativa conforme al artículo 162 del RLCE no cumple con su objeto cuando traslada la obligación a la Autoridad Investigadora de recabar información que en principio corresponde proporcionar a otras partes del procedimiento. Dicha prueba únicamente debe tener como objeto aclarar o fijar un hecho, para lo cual la autoridad administrativa no debe requerir un conocimiento especial. En este caso, LARROC no presentó información al respecto, limitándose a ofrecer la prueba de verificación administrativa para que la Autoridad Investigadora verificara que las ventas de sus proveedores se dan en el curso de operaciones comerciales normales. Al no ser ello un hecho que se solicita que sea aclarado, este Panel considera que la prueba no era idónea para cumplir con su objeto, por lo que la omisión por parte de la AI de pronunciarse respecto de la admisión o desechamiento de la prueba no trasciende el sentido de la resolución. Adicionalmente, los medios de prueba sirven para probar hechos, en este caso es cuestionable que se haya identificado con claridad el hecho que se trataba de probar, ya que no se manifiesta la información específica que sería objeto de la prueba y una manifestación genérica, como la señalada por LARROC en este caso, no puede considerarse como un hecho para este Panel.

766. 5.1.2 La Autoridad Investigadora debía verificar los costos de producción y los gastos generales de las empresas proveedoras, in situ o de escritorio o de gabinete

767. Lo dicho en el apartado anterior, también aplica para las visitas in situ pues éstas no son sino una variante de la prueba de inspección administrativa referida por la Reclamante. Como se ha señalado, para que la prueba tuviera objeto o fuera idónea, la Reclamante debió haber presentado información relativa a los costos de producción o gastos generales de las empresas proveedoras, y no sólo los costos de adquisición de la Reclamante. El Panel aprecia que la presentación de dicha documentación, en poder de un tercero (i.e., el proveedor), pudiera resultar complejo para la Reclamante, pero como se ha mencionado en el apartado anterior, la dificultad relacionada con la presentación de la información de un tercero no es un hecho atribuible a la AI ni uno que válidamente puede operar para trasladarle la carga de la prueba a dicha autoridad.

768. 5.1.3 La Autoridad Investigadora no actúo de conformidad con lo previsto en los artículos 2.3 del AAD y 50 del RLCE al no considerar las exportaciones de LARROC, con respecto de las empresas importadoras vinculadas para el cálculo del precio de exportación ajustado

769. LARROC alega que la Autoridad Investigadora no actúo de conformidad con lo previsto en los artículos 2.3 del AAD y 50 del RLCE al no considerar las exportaciones de LARROC, con respecto de las empresas importadoras vinculadas para el cálculo del precio de exportación ajustado, procediendo de manera directa a considerar las operaciones de exportación entre las empresas vinculadas como no fiables. El precio de exportación, aun cuando deriva de operaciones comerciales entre empresas vinculadas, no hay motivos para considerar que no sean fiables, lo cual refiere que se acredita con diversa información, argumentos y pruebas que presentó.

770. La AI también pasó por alto el análisis y evaluación de esta situación como ordena la legislación aplicable, acudiendo de manera a la reconstrucción del precio de exportación. Asimismo, no fundó ni motivó la decisión de considerar los precios de exportación de LARROC. La AI actuó de forma ilegal en tanto que se omitieron los requisitos formales exigidos por los artículos invocados.

771. De acuerdo con LARROC, esta situación afectó sus defensas y las de sus empresas relacionadas al no considerar las opciones reales que le proporcionó la empresa para considerar que sus operaciones vinculadas no distorsionan los precios de mercado, lo cual trascendió al sentido de la RF porque la AI descalificó dichas operaciones para proceder a calcular márgenes de discriminación imputados, supuesto de ilegalidad previsto en la fracción II del artículo 51 de la LFPCA.

772. Por su parte, la AI señala que el argumento de las Reclamantes es inoperante por no establecer la causa de pedir o el perjuicio que se le causó, toda vez que no explican las razones por las que consideran que la AI violó los artículos 2.3 del AAD y 50 del RLCE. Asimismo, la AI refiere que en ninguna parte de su Memorial LARROC explica cuáles son los requisitos formales exigidos en los artículos 2.3 del AAD y 50 del RLCE ni cuáles de ellos fueron supuestamente violados por la AI y por los cuales sostiene que se actualiza la causal prevista en el artículo 51, fracción II de la LFPCA.

773. Finalmente, la AI señala ad cautelam que al desestimar los precios de las exportaciones de LARROC a las importadoras con las que está vinculada, no violó los artículos 2.3 del AAD y 50 del RLCE, ya que le permiten determinar que el precio de exportación no es fiable cuando haya una asociación o arreglo entre el exportador y el importador o un tercero, y tiene la facultad discrecional de reconstruirlo sobre la base del precio al que los productos importados se revenden por primera vez a un comprador independiente.

774. Tras el análisis de los argumentos presentados por las partes, este Panel considera que el argumento de LARROC resulta inoperante, ya que constituyen manifestaciones genéricas que no permiten a este Panel entrar al estudio de la reclamación. Lo anterior, toda vez que realiza una serie de señalamientos de los cuales no refiere las razones que los sustentan.

775. En efecto, se observa que LARROC señala que no hay motivos para considerar que el precio de exportación no es fiable y que presentó diversa información, argumentos y pruebas para acreditarlo. No obstante, este Panel observa que LARROC no especifica o refiere de manera puntual cuál es la información, argumentos y pruebas que de acuerdo con su alegato lo acreditan. Este punto es particularmente importante para la operatividad del alegato porque el hecho de que las ventas de la Reclamante fueron a sus empresas vinculadas no está en disputa y, ante las disposiciones del Artículo 2.3 del AAD (que expresamente se refiere al juicio de la AI para desacreditar precios relativos a empresas vinculadas), era fundamental, en opinión de este Panel, que LARROC articulara el alegato completa y comprensivamente. De otro modo, este Panel no puede estar en posición para evaluar la sustancia de su argumento ni puede desestimar una determinación de la AI qué está basada, a la letra, en el referido Artículo 2.3. Asimismo, al señalar que la AI pasó por alto el análisis y evaluación de la fiabilidad del precio de exportación cuando deriva de operaciones entre empresas comerciales, acudiendo de manera directa a la reconstrucción del precio de exportación, no acredita cómo es que la AI omitió dicho análisis o acudió de manera directa a la reconstrucción del precio de exportación. Finalmente, no indica cuáles son los requisitos formales exigidos por los artículos 2.3 del AAD y 50 del RLCE, los cuales refiere que fueron violados por la AI.

776. 5.2 Conclusión de esta Sección.

777. Por todo lo anterior, este Panel considera que efectivamente los argumentos presentados por LARROC en este apartado resultan inoperantes al constituir manifestaciones genéricas que no señalan las razones que las sustentan.

C. ORDEN DEL PANEL

778. Por todo lo anterior, y tomando en consideración lo dispuesto por el Artículo 1904.8 del TLCAN, el Panel resuelve y ordena por unanimidad, lo siguiente:

779. Se confirma la Resolución Final emitida por la Secretaría de Economía publicada en el Diario Oficial de la Federación del 6 de agosto de 2012, en todos sus puntos, salvo lo que expresamente se devuelve y que se precisa a continuación:

780. En relación con los conceptos de impugnación relacionados con la asignación de costos entre co-productos, este Panel considera que la conclusión de la AI en el punto 196 de la Resolución Final que "existe una situación especial del mercado interno en Estados Unidos toda vez que sus consumidores tienen una preferencia mayor por la carne blanca pese a que el precio de venta tiene una mayor prima con respecto de la carne oscura”, junto con su conclusión en el punto 210 de la Resolución Final de que esta situación especial del mercado "impide una comparación adecuada de los precios" para los propósitos del artículo 2.2.1 del Acuerdo Antidumping, no puede sostenerse conforme a lo dispuesto en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA. Asimismo, el Panel considera que la constatación de la AI en el punto 230 de la Resolución Final que, ante la presencia de una situación especial de mercado, "los costos que se obtienen para los coproductos con base en una metodología por peso resultan adecuados puesto que reflejan razonablemente los costos asociados a la producción y venta del producto considerado”, tanto para determinar si las ventas se hicieron en el curso de operaciones comerciales normales, así como para determinar el valor reconstruido, no pueden sostenerse conforme a lo dispuesto en la fracción IV del artículo 51 de la LFPCA y, por tanto, ordena su devolución a la Autoridad Investigadora para que:

(a)     calcule el valor normal mediante la asignación de costos conjuntos de producción:

(i)    sobre la base de una metodología que refleje razonablemente los costos asociados a la producción y venta del producto considerado, o

(ii)   sobre la base de los registros que lleve el exportador o productor objeto de investigación, siempre que tales registros reflejen razonablemente los costos asociados a la producción y venta del producto considerado, y

b)      en cualquier caso, proporcione una explicación de la razón por la cual dicha metodología elegida es razonable, con base en las pruebas apropiadas.

781. En relación con los conceptos de impugnación relacionados con la aplicación de una cuota menor al margen, este Panel considera que la AI puede distinguir en la aplicación de una cuota menor si las razones que la llevaron a la determinación de dicha cuota menor no son aplicables a las circunstancias o caso concreto de alguna de las empresas a las que se les determinó un margen de discriminación de precios. Sin embargo, en el caso concreto, la AI determinó la cuota menor conforme al párrafo 707 de la Resolución Final, en el cual “consideró justificado buscar que la correccción de las distorsiones por la práctica desleal, no lleve a la imposición de medidas compensatorias excesivamente altas que pudieran impactar negativamente en el consumidor y en el resto de la cadena productiva alimenticia”. En este sentido, la razón que llevó a la AI a determinar la cuota menor es igualmente aplicable para todas las empresas debido a que el producto exportado de todas éstas puede generar las distorsiones que busca prevenir la AI con la cuota menor. Con base en lo anterior, es incorrecta la determinación por parte de la AI de no otorgar la cuota menor a las Reclamantes y por tanto, el Panel ordena la devolución a la Autoridad Investigadora para que dicha Autoridad:

a)      Determine las cuotas menores al margen que correspondan a todas las empresas que se encuentren en el mismo supuesto jurídico señalado por la AI con su debida fundamentación y motivación.

782. En relación con los conceptos de impugnación relacionados con las cuestiones en litigio expuestas por SANDERSON respecto a la determinación de su correspondiente margen de dumping del 25.7%, este Panel considera que los alegatos de la Reclamante relativos a la metodología empleada por la AI en la determinación del valor normal fueron abordados por el Panel en el apartado XVI. TEMAS RELACIONADOS CON EL ESTABLECIMIENTO DEL VALOR NORMAL. A. ASIGNACIÓN DE COSTOS ENTRE LOS CO-PRODUCTOS de esta decisión. El Panel confirma que dicha decisión es aplicable a los argumentos de la Reclamante por lo que hace a aquellos códigos de productos respecto a los cuales a la Reclamante se le determinó la cuota con base en el valor normal reconstruido por la AI conforme a la RF, y que por lo tanto, dicha determinación de la AI actualiza el supuesto del Artículo 51, Fracción IV de la LFPCA y por lo tanto, este Panel ordena su devolución a la Autoridad Investigadora para que esta Autoridad:

(a)     calcule el valor normal mediante la asignación de costos conjuntos de producción:

(i)    sobre la base de una metodología que refleje razonablemente los costos asociados a la producción y venta del producto considerado, o

(ii)   sobre la base de los registros que lleve el exportador o productor objeto de investigación, siempre que tales registros reflejen razonablemente los costos asociados a la producción y venta del producto considerado, y

b)      en cualquier caso, proporcione una explicación de la razón por la cual dicha metodología elegida es razonable, con base en las pruebas apropiadas.

783. En relación con los conceptos de impugnación relacionados con las cuestiones en litigio relativas a la determinación de la cuota residual expuestas por NORTHERN BEEF and ROBINSON & HARRISON, este Panel considera que la determinación de no utilizar la información disponible en el Expediente Administrativo para el cálculo de los márgenes individuales de discriminación de precios de las Reclamantes, no se encuentra suficientemente motivada. En opinión del Panel, la AI debió justificar y motivar debidamente en su Resolución Final las razones por las cuales la información disponible en el Expediente Administrativo no pudo ser empleada, con base en la información y solicitudes que razonablemente presentaron las Reclamantes, por lo tanto, se ordena a la Autoridad Investigadora:

a)      Que funde y motive la determinación de la cuota residual impuesta a las Reclamantes exponiendo las razones por las cuales la información disponible en el Expediente Administrativo no pudo ser empleada.

b)      En caso de no encontrar fundamentación y motivación suficiente, que modifique la determinación de la cuota residual impuesta a las Reclamantes tomando en cuenta la información presentada por las Reclamantes y que consta en el Expediente Administrativo.

D. PLAZO PARA LA DEVOLUCIÓN

784. De conformidad con lo ordenado por el Artículo 1904.8 del TLCAN, el Panel devuelve el caso a la Autoridad Investigadora y le ordena cumplir con lo aquí dispuesto, en un plazo de sesenta días contados a partir del día siguiente a aquel en el que le sea notificada la presente Decisión Final, para que presente al Secretariado responsable el Informe de Devolución al que se refiere la Regla 73(1) de las Reglas de Procedimiento del Artículo 1904 del TLCAN, debiendo informar al Panel su cumplimiento.

"ASÍ SE ORDENA:

EXPEDIDA EL 05 DE ABRIL DE 2017.

FIRMADA EN ORIGINAL POR:

Edward Hayes

Rúbrica

David Yocis

Rúbrica

Mark Sandstrom

Rúbrica

Mariano Gomezperalta

Rúbrica

Lucia Reina. Presidente

Rúbrica".